“盗挖林木”，是指非林木所有人出于获取经济利益的目的，未办理林木采伐许可手续，秘密以挖掘方式将林木从一地移栽于另一地的行为。以盗挖方式移栽林木是否构罪?司法实践中处理不一，有的不作犯罪处理，有的以盗窃罪论处，有的以盗伐林木罪论处。而对盗挖的林木价格如何鉴定，意见也不统一，有作林木蓄积鉴定，也有作林木价值鉴定，不利于法律统一正确适用。笔者认为，此类行为应统一以盗窃论。
(一)不以犯罪论处，有悖于犯罪的三个基本特征。
实务中，有的认为采伐仅指砍伐等导致树木死亡的方式。盗挖树木与锯截、斧砍树木等方式存在区别，主观上不具备破坏森林资源的故意，客观上未结束树木生命，移栽于异地的树木继续生存，并未破坏森林资源，不具备社会危害性，不构成犯罪。这一观点，机械区分了盗挖与采伐所造成直接结果的不同，以树木是否存活作为区分罪与非罪的主要标准，忽略了盗挖行为的社会危害性。
盗挖行为的社会危害性在于，一是盗挖行为侵犯了林木所有者的财产权益;二是森林资源属于特定的资源，森林资源与其生长的气候、水分、土壤等环境要素密切相关。树木被采挖移栽，容易造成水土流失，并将影响依附于其生存的生物存活。对于野生珍稀树木，更会影响其存在的生态价值。
盗挖行为的刑事违法性在于，盗挖行为违反了林业管理法规。根据森林法和《国家林业局关于规范树木采挖管理有关问题的通知》的规定，采挖树木应以有利于森林资源保护，不破坏森林、树木、林地为前提，由县级以上林业主管部门按照国家有关林木采伐的规定进行管理。盗挖行为违反了国家相关规定，侵犯了国家对林木资源采伐利用的管理制度。
盗挖行为的应受处罚性在于，第一，是否具有破坏森林资源故意并不是该行为构成盗窃罪或者盗伐林木罪的法定构成要件;第二，盗挖林木类犯罪属于情节犯，而非结果犯，不以树木是否存活为必要条件。只要盗挖行为在客观上造成数量较大的林木资源遭到破坏，就应以犯罪论处。
(二)以盗伐林木罪论处，混同了盗窃罪与盗伐林木罪的客观表象。
盗伐林木罪在客观方面表现为盗伐森林或者其他林木。所谓盗伐森林或者其他林木，是指违反林业法规，擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木，擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木，或者在林木采伐许可证规定的地点以外砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木。
盗窃罪是以秘密方式，非法占有公私财物的行为。盗伐、盗窃在客观表象上并无质的差别，但是仍有细微差别。盗伐一般以利用木材经济价值为目的，要么利用树干，要么利用树根，盗挖一般以追求树木的观赏或者环境价值为目的，需要以树木存活为前提条件。也即，盗窃并不以破坏林木本身为手段，而盗伐则需要以损坏林木为前提。
(三)以盗窃罪论处，符合犯罪质的规定性。
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定:“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥皮等行为牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪论处，同时构成其他犯罪的，以重罪论处。”
首先，盗窃罪与盗伐林木罪所侵犯法益有所区别。前者侵犯的客体是公私财产所有权，属于侵犯财产类犯罪。后者侵犯了国家、集体或者他人对林木的所有权和国家对林木采伐的管理制度，破坏了森林资源，属于妨害社会管理秩序类犯罪。根据森林法第39条的规定，盗伐森林或者其他林木的，没收盗伐的林木或者变卖所得。刑法第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人合法财产应当予以及时返还。可见，盗挖方式，以不同犯罪论处，对犯罪对象的处理方式不一。以盗伐林木罪论处，应当予以没收，以盗窃罪论处则应当予以返还。我国林权制度改革以保护林木所有者权益为重要目标，刑事司法中对盗挖行为以盗伐林木罪论处，不利于以刑法方式保护林木所有者合法权益。
其次，根据逻辑解释，为追求经济利益，以掘根方式破坏林木的行为以盗窃论处，那么为追求经济利益，以盗挖方式破坏林木的行为，根据逻辑解释的原则自当以盗窃罪论处。
再次，根据竞合犯处断原理。盗挖林木，属于一个行为同时触犯了数个罪名，在刑法理论上被称为想象竞合犯。对此应以行为所触犯罪名中的一个重罪(即盗窃罪)论处。
(作者单位:河南省陕县人民检察院)