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甘肃省物业管理暂行办法

时间:2024-06-30 12:20:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9375
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甘肃省物业管理暂行办法

甘肃省人民政府


甘肃省物业管理暂行办法

甘肃省人民政府令第26号


《甘肃省物业管理暂行办法》已经2006年3月22日省人民政府第79次常务会议讨论通过,现予公布,自2006年5月1日起施行。

  

                           省长 陆浩
二○○六年三月二十九日

甘肃省物业管理暂行办法

第一条 根据国务院《物业管理条例》和有关法律、法规规定,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内的物业管理活动适用本办法。

  新建住宅区和配套设施比较齐全的原有住宅区,应当实行物业管理。

  配套设施不全的原有住宅区,由所在城市人民政府有关部门和公有住房出售单位筹措资金,组织整治,创造条件,逐步实行物业管理。

  配套设施比较齐全的大厦、工业区等其他物业,推行物业管理。

  第三条 省建设行政主管部门负责全省物业管理活动的统一监督管理,县级以上房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理。

  其他有关行政主管部门在各自的职责范围内,做好相关的监督管理工作。

  第四条 县级以上人民政府应当扶持物业管理行业发展,物业管理企业按照国家有关规定享受优惠政策。

  第五条 物业管理企业应当具有独立的法人资格,在领取营业执照后30日内,向物业企业资质管理部门申请资质证书,并按资质等级从事物业管理活动。

  第六条 物业管理从业人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。

  第七条 划分物业管理区域,应当充分考虑共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素,遵循方便生活和工作、有利于社区建设和管理、降低管理成本、提高服务水平的原则。

  第八条 有以下情形之一的,物业所在地市、区、县房地产行政主管部门可以将其确定为1个物业管理区域,并由1个物业管理企业实施物业管理:

  (一)属于独立封闭式小区的;

  (二)处于同一街区或者位置相邻的;

  (三)配套设施设备可以共享的;

  (四)商贸、办公、医院、学校、工厂、仓储等非住宅物业及单幢商住楼宇具有独立共用设施设备,并能够封闭管理的;

  (五)其他可以整治成一个物业管理区域的。

  根据前款第(二)、(三)、(五)项确定的物业管理区域,建筑物规模一般不小于3万平方米。

  物业管理区域划分后,县级房地产行政主管部门应当在物业管理区域内公告。

  第九条 物业所在地县级房地产行政主管部门应当建立物业管理区域档案。档案资料应当载明以下事项:

  (一)物业管理区域的范围、占地面积和建筑面积;

  (二)共用设施设备情况;

  (三)建设单位、产权单位;

  (四)业主总户数、居住人口、产权构成比例;

  (五)物业管理企业名称、管理时间。物业管理企业变更的,业主委员会应当及时向物业所在地县级房地产行政主管部门备案。

  第十条 物业管理区域内的全体业主组成业主大会。业主大会按照国家有关规定开展活动。

  业主人数在50人以上(含本数)100人以下的,由全体业主组成业主大会。业主人数少于50人,且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会和业主委员会职责。

  业主人数在100人以上(含本数)的,可按幢、单元、楼层等为单位推举业主代表参加业主大会,业主代表一般不得少于30人。

  第十一条 1个物业管理区域内,已交付业主使用的房屋建筑面积达到50%以上,或者达到30%以上不足50%,但首个房屋单元出售并实际交付使用已满两年的,应当召开首次业主大会。

  符合前款规定的,建设单位应当书面报告县级房地产行政主管部门,并提供业主清册、物业建筑面积、物业出售并交付使用时间等文件资料;建设单位未及时书面报告的,业主可以向县级房地产行政主管部门提出成立业主大会的书面要求。

  第十二条 首次业主大会筹备组应当在物业所在地的县级房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导下,由业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成。

  县级房地产行政主管部门在首次业主大会筹备组成立15日内,应当以书面形式在物业管理区域内公告。

  第十三条 住宅物业业主在首次业主大会会议上的投票权,按套计算,每套1票。非住宅物业业主的投票权按物业建筑面积100平方米为1个投票权数;不足100平方米但有单独房屋产权证的,以100平方米计;100平方米以上的,以100平方米为1个单位四舍五入计算。单个业主所持的投票权数最高不能超过全部投票权数的30%。

  业主代表参加业主大会的投票权数为其代表的业主所拥有的投票权数之和。

  第十四条 业主大会召开时间按规定公布后,业主因故不能参加的,可书面委托代理人参加;业主代表因故不能参加的,其所代表的业主可以重新选举1名业主代表参加;未书面委托他人和另外推选业主代表参加的,视为弃权,但必须服从业主大会的决定。

  第十五条 业主委员会委员的组成一般为5人以上的单数,具体人数由业主大会确定。业主委员会根据业主大会赋予的职责作出的决定,对业主和使用人具有约束力。

  业主委员会不得从事经营活动,其成员不得在为本物业管理区域提供管理服务的物业企业中任职。

  第十六条 业主委员会应当在选举产生之日起30日内,将业主大会会议决定、业主大会议事规则、业主公约及业主委员会名单等向物业所在地的县级房地产行政主管部门备案。

  业主委员会任期由业主大会决定。

  第十七条 首次业主大会工作经费由建设单位或原产权单位承担。

  业主大会和业主委员会工作经费由全体业主承担;经费的筹集、管理、使用具体由业主大会议事规则规定。

  业主大会和业主委员会工作经费使用情况每年以书面形式在物业管理区域内公告,接受业主监督和质询。

  第十八条 住宅物业管理区域内,业主、业主大会选聘物业管理企业前,建设单位应当按照国家有关规定通过招标投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业进行前期物业管理,未按照规定进行物业管理招标投标的不得开展房屋销(预)售活动。

  投标人少于3个或者房屋建筑面积少于3万平方米(包括同一建设项目内非住宅的房屋建筑面积),经物业所在地县级房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

  第十九条 建设项目竣工后,建设单位应当按规定组织项目综合验收。分期建设的项目,其配套设施满足使用功能要求的,经分期验收合格后,方可交付使用。未经验收或验收不合格的,建设单位不得交付使用,产权管理部门不得办理产权登记手续。

  建设单位应当自验收合格之日起15日内,将建设项目综合验收报告报市、县房地产行政主管部门备案。

  第二十条 建设单位或前期物业管理企业应当在业主大会选聘物业管理企业后,在业主委员会的监督下,办理资料、设施设备、物业共用部位及其他应管事项的物业管理移交验收手续。

  第二十一条 商品房销(预)售前,建设单位应当参照国家建设部制作的示范文本,制定前期物业服务合同、业主临时公约,作为房屋买卖合同的附件。房屋买卖合同应包括前期物业服务合同约定的内容。

  第二十二条 规划、设计新建住宅小区时,应当按照不低于开发建设住宅总建筑面积的2—3‰确定物业管理用房,但最低不能低于40平方米。物业管理用房应为地面以上,具备使用功能。

  第二十三条 建设单位不得单独转让物业共用部分的所有权和使用权。

  任何单位和个人不得侵占物业管理区域内的共用部分。

  利用物业共用部位、共用设施设备进行经营性活动的,应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后,按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。

  第二十四条 物业管理区域内的机动车停车场(库),应当有偿提供给本物业管理区域内的业主、使用人使用。停车位不得转让给物业管理区域外的单位、个人;停车位有空余的,经业主委员会同意后,可以临时出租给物业管理区域外的单位、个人。所得收益应按前条规定使用。

  第二十五条 普通商品住宅小区物业管理服务收费实行政府指导价和级别管理,物业服务等级标准、基准价及浮动幅度,由省物价、建设行政主管部门制定。

  普通商品住宅小区以外的物业管理服务收费实行市场调节价。

  物业管理费按月收取,经业主同意,也可按季收取。

  第二十六条 建设单位未售出的及业主购房未入住的空置物业,应当缴纳物业管理费用。缴纳比例应当不低于收费标准的70%,但不得因此而增加其他业主的负担。

  第二十七条 物业服务费主要用于以下事项:

  (一)管理服务人员的工资、社会保险费和按规定提取的福利费用;

  (二)物业共用部分、共用设施设备的日常运行、维护费用;

  (三)物业管理区域清洁卫生费用;

  (四)物业管理区域绿化养护费用;

  (五)物业管理区域秩序维护费用;

  (六)办公费用;

  (七)物业管理企业固定资产折旧;

  (八)物业服务合同约定的其他事项。

  第二十八条 物业管理区域内,供水、供电、供暖、燃气、通讯等单位应当收费到户。

  物业管理企业受上述有关单位委托代收费用的,应当签订合同,合同中应当订立代办服务费条款。物业管理企业不得向业主或者使用人另收代办服务费。未收费到户产生的损耗由供应单位承担。

  第二十九条 专有物业部分有危害或可能有危害公共安全、公共利益及他人合法权益的,所有人应当及时修缮。业主委员会或物业管理企业通知后,仍未进行修缮的,经业主委员会同意,由物业管理企业进行修缮,费用由所有人承担。

  共用物业部分危害或可能危害公共安全、公共利益及他人合法权益的,经业主委员会同意由物业管理企业进行修缮。

  物业出现必须维修养护的情形,业主或者物业管理企业未进行维护的,县级房地产行政主管部门应当督促实施。

  第三十条 房屋业主或使用人不得随意改变房屋的总体设计功能和公共设施使用功能。确需改变的,应当符合规划设计要求和结构安全标准,并征得相邻业主、使用人和业主委员会的书面同意。

  业主或者使用人不得有以下行为:

  (一)损坏房屋承重结构,破坏房屋外貌,擅自改变房屋用途;

  (二)对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面等进行违章凿、拆、搭占等;

  (三)存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性危险物品和超过荷载的物品;

  (四)利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动。

  第三十一条 物业管理企业要求提前解除物业合同,应提前两个月告知业主委员会,按规定做好各项移交工作,并承担相应责任。

  业主大会决定解聘物业管理企业,业主委员会应当提前30天通知物业管理企业。

  第三十二条 业主、使用人或者其他单位和个人违反本办法第三十条规定的,由县级以上房地产行政主管部门责令限期改正,恢复原状,按情节轻重,可以并处200元以上3万元以下罚款。造成他人损失的,应赔偿损失。

  第三十三条 物业管理企业、业主、使用人违反本办法的,按照国务院《物业管理条例》和有关法律、法规的规定予以处罚。

  第三十四条 房地产行政主管部门及其工作人员未按规定履行职责、严重影响本行政区域物业管理的,依法追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任;玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十五条 本办法中以下用语的含义:

  共用部位,是指住宅主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。

  共用设施设备,是指住宅小区或单幢住宅内,共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气线路、燃气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。

  第三十六条本办法自2006年5月1日起施行。




公权利与私权利冲突之透视
——由一则案例引发的思考

郁雷 德路律师事务所上海代表处


[一则案例]
某小区自行车停放混乱,小区要创建文明小区,要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚,有1户人家不同意,因为车棚要建造在其房前。

[问题的提出]
以上是一个看似简单而常见的民事纠纷,它向我们提出的是:一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍?这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类:它不同于单纯私人权利之间的冲突,它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律,从中找不到明确的解决依据;翻开我们的法学论著,对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢?还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题,似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希•冯•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点,包含法律的社会秩序是原生自发形成的,而非立法者刻意构造出的,此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的,我们就有理由得出结论:探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的,其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式,而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。

[道德义务还是法律义务]
在上述案例中,不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢?道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的?
从内容上看,法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为;禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为;授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务:强制性义务、禁止性义务、选择性义务。
道义或称道德义务,是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范,它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]
回到上述案例,我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。
首先,该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢?我们看到,该小区是一个典型的松散型社群,尚未形成严密的组织机构,即使抛开具体的法律背景,建造车棚无疑符合这个社群的公共利益,因为没有车棚会导致该小区自行车停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利及小区的文明形象。在法无明文禁止即为自由[3]的领域内,社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。
接下来的问题便是,对此种法无禁止的自然权利,有没有它自身行使的边界呢?在道德和法律上,此种权利人的相对方扮演了什么样的角色呢?这是一个较为复杂的问题,在人类历史的不同阶段和时期,对此问题有着不同的解释和看法:
在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会[4],社群的力量是强大到足以压制和碾碎它内部的不同声音的,在这样的社会里,强调的是个人对社群的服从和义务,社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的,损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益,因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对的,既是法律上的也是道德上的义务。这种情况下,法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上,在国家未动用法律武器强制保证服从和义务的实现以前,个人就早已屈从于此种社会道德和公共舆论的压力了;即便有冲突,这种冲突也会熄灭在公共道德调整的范围内。
在以法治为根本标志之一的现代社会,公共道德已有了全新的内涵,当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时, 公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被反映到立法中。以中国法律为例,《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”这一规定将以往公共道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的范畴,它既不是一个禁止性规范——绝对禁止不动产相邻各方给他方造成合理的不便,它也不是一个义务性规范——绝对要求不动产的相邻各方对他方造成的不便给予容忍;而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权[5],并要求对相邻方造成妨害或损失的应给予他方一定的赔偿。由此可以看出立法者的意图,即法律肯定并鼓励人们按照符合公共道德的行为(比如互利互让、合作妥协)解决潜在的纠纷,但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限制。立法者试图在公共道德和私人权利之间做出恰当的平衡。
在上述的案例中,我们假设二类情形:
第一种情形,如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那1户居民的房前,那么此种以公共以社群的名义做出的决定,则是对个人权利的粗暴侵犯——对该户居民的通行权造成不便、对通风、采光也造成了极大的损害。即使同意的小区居民法占绝大多数,法律也不应保护此种决定及其行为的效力,在这种情形下,以集体名义做出的行为仅仅是假公众之名,本质上具有直接违法性。按照中国法律,被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定[6]要求侵权人(不论是集体还是个人)停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动工时不得强行动工,当车棚已经动工后停止继续施工、拆除已动工的部分以恢复施工前权利人权利未受损失的状态。因此,尽管该户居民在道德上可能会受到来自小区整个社群的压力甚至被认为是“自私”的和“不道德”的,但是在法律上,他完全没有屈从于此种所谓“公共道德”或“公共利益”的法律义务。可见,道德和法律在此是分离的,甚而是对立的。
在另一种情形下,如果车棚完全没有可能建立在空旷的场地而只有建在该户居民的房前,那么道德和法律仍然是分离和对立的吗?答案是否定的。法律,不论是私法还是公法均承载着社会基本的公共道德,在特定的情形下,法律和道德的出发点和归宿是统一的。[7]在现代法治社会的背景下,即便是私权的行使也应受到“权利不得滥用原则”的限制,如中国《民法通则》所规定的“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”[8]即是对上述原则的具体体现。在处理相邻关系时,该户居民与小区其他居民的利益既有对立的一面,更应当看到两者间统一的一面,该户居民也是小区建造停车棚之后最终直接的受益人。在没有其他选择可能下,《民法通则》第83条授权采取协商的方式、本着公平互利的原则解决双方的冲突。在一方权利不受限制就无法实现另一方或者公共利益时,法律鼓励双方进行合作和妥协,同时规定了不经一方同意擅自采取侵害他方利益的行为的应承担停止侵害,排除妨碍,赔偿损失等法律责任。可见,团结互助这一道德准则已经转化为法律上的要求,漠视这一道德准则的单方行为会受到法律的制裁。在此,法律的核心恰恰是公共道德。该户居民既负有道德上的义务,也相应承担了法律上的义务去与做出决定的小区社群沟通协商、进而在公平受偿的基础上对自身权利采取必要的限制。

[公益优先还是私利优先]
公共利益做为现代社会的价值取向之一打破了“私权神圣不可侵犯”的私法禁忌,已为现代文明国家的立法所吸收和体现。然而,公共利益[9]的概念及其宽泛,在不同的国家,甚至相同国家的不同历史阶段,它可以有不同的外延、内涵和表达,“公共利益”、“公共政策”、“社会公序良俗”诸如此类的法律概念在内容上具有极大的不确定性,脱离了具体的法制背景和个别案情探讨公益优先还是私利优先这一命题是毫无意义的,有意义的是判断的标准和相应的对策。
仍以上述案例在中国法律框架下进行分析,判断公共利益是否优先的标准有三:
一是该种公共利益与私人利益相比较是否为较大的利益。公共利益是为实现社会全体或一个社群生存和发展所追求的利益,私人利益是个人为实现自身的生存和发展所追求的利益。公共利益不是许多个人利益的简单相加,公共利益的受惠主体是不特定的。受益主体的不确定性决定了每个人都有机会成为公共措施或行为的受益者,相反,私人利益受惠主体是特定化和受局限的,尽管权利人也有可能是特定的多数。小区建停车场并非为了个别有停车需要的居民的利益,而是为保证小区的文明环境和所有居民的通行便利,是小区社群作为一个整体生存和发展所必须的。因此该种公共利益的实现比起个别居民的私人利益具有更大的价值和宏观效应,最终会推动社群整体福利的提升。
二是为实现公共利益的手段是否是必须的。公共利益的实现可以采取多种手段和方式,如果采取其他可供替代的方法仍然可以保证公共利益的实现,就不应当采取对私人利益造成损失或造成更大损失的方法。比如,前面提到,如果完全有可能在其它场地建造车棚而不损害该居民的采光、通行权益时就不应当将车棚建在该户居民的房前。
三是对利益受损人是否给予了相应的合理补偿。以本案为例,小区社群有2000人,假设其因为建立车棚而获得的公共利益是v,该户居民因车棚建在其房前遭受的损失是x,因此,理论上讲,该居民应获得的合理补偿y=x-v/2000,当事人可以根据己方受损的程度要求受益方的代表组织(实践中可以是作为小区社群代表的业主委员会)给予一定的经济补偿。反之,在没有确定给予合理补偿的情况下,不能认定该种公共利益具有优先性;在已经造成侵犯私人利益的情况下,公共利益的合法性应受正当质疑,对于已造成私人的损失必须给予赔偿。尤其需要注意的是,公共利益的优先性并不能因为事后对权利人给予赔偿而获得当然的法律效力。[10]
在判断某种公共利益具有优先性之后,我们还应考虑如何处理好公共利益和私人利益的冲突的问题。
处理这一问题的途径有两个:
一是从宪法和基本法律的途径解决。一国宪法是该国法制的背景,首先在宪法中应明确除为公共利益需要并给予合理补偿外,私人的权利不受非法剥夺和侵害。关键的问题是宪法本身或宪法解释机构对何谓“公共利益”应当做出更明确的界定。除宪法外,一国的基本法律还应将具体的社会关系纳入其调整的范围,如上述案例中,小区社群的公共利益和其成员的利益的冲突应当可以纳入物业管理方面的基本法律。但是我们看到,中国2003年出台的《物业管理条例》重点在于规制业主大会、业主委员会以及物业管理委员会之间的外部关系,对小区社群(业主全体)及其内部成员(单个业主)的关系,只是笼统规定了业主公约、业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力[11];对于可能产生利益冲突的解决没有进一步做出规定,仅仅侧重于组织管理方面的规定,忽略了其中包含的契约性法律关系。
二是从契约的途径解决。在公共利益与私人利益不可避免地发生冲突的情况下,在某些领域强行规定公共利益优先并不有助于问题的圆满解决。在某些涉及到社群公共利益与其成员利益发生冲突的情况下,我们可以跳出组织法[12]所强调的决定——服从关系的局限性,从平等主体间关系的角度考虑解决的途径,与其在法律上界定何者利益优先不如将选择权交于当事人自身——通过协商进而通过权利的自我约束和补偿机制,务实地解决纠纷、化解矛盾。
[结论]
以上的思考向我们揭示:在现代法治社会,公权利和私权利的冲突在本质上反映了道德和法律、公益和私利内在的差异和对立。缺乏具体的语境,我们无法判断公权利和私权利何者具有更高的价值或更应受到法律的保障。但可以肯定的是,此种冲突不是不可调和无法解决的,法律往往只能做出原则性的指导:私权利的行使不得违反社会公共利益,公权利的行使也不应使私人利益遭受不必要的损失。因此,无论是在私权利的行使有可能损害公共利益的时候还是公权利的行使有可能损害到私人利益的时候,行使权利的一方都应本着互利互让、诚信协作的基础上自觉约束其自身权利行使的边界;权利受限的当事方因此应当获得公平、合理的补偿;在损害实际发生后受损的一方均有权要求侵害方给予相应的赔偿。

注释:
[1] 根据哈耶克的二元论观点,法律和立法是两个不同的事物,社会生活中活的法律才是立法的源泉,而不是相反。因此,探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴,公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后,本质上与公权利无异。
[2] 博登海默认为,道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境,创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性,减少掠夺和肆无忌惮的行为, 培育对别人的关心,从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可,这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处。” 参见[美]埃德加•博登海默:《法理学—法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第337页。
[3] 严格意义上说,“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域,在公法领域,应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。
[4] 前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称,资本主义社会以前的社会可以看作是前现代社会。
[5]《民法通则》第83条因此可以看作是规定了一项选择性义务,即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制,受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。
[6]《民法通则》第134条。
[7] 富勒认为,“义务的道德和法律最接近,……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是,向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自:张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第404-405页。
[8]《民法通则》第7条。
[9] 有学者提出界定“公共利益”的四个基本标准,分别是公共性、合理性、正当性和公平性。参见袁曙宏:《“公共利益”如何界定?》, 载自《人民日报》 (2004年08月11日 第十三版)。
[10] 承担民事赔偿责任本身已表明该行为的违法性,显然,违法行为不因为事后赔偿而转化为合法行为。
[11] 《物业管理条例》第12条、第17条。

注册会计师全国统一考试违规行为处理办法

财政部


中华人民共和国财政部令第40号

  《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》已经部务会议审议通过,现予公布,自2006年9月10日起施行。

  部长
  2006年8月9日

  
  第一章 总则

  第一条 为加强注册会计师全国统一考试(以下简称注册会计师考试)管理,严肃考试纪律,保证注册会计师考试顺利实施,根据《中华人民共和国注册会计师法》,制定本办法。

  第二条 对注册会计师考试应考人员、考试工作人员违规行为的处理适用本办法。

  第三条 本办法所称违规行为,是指参加或组织注册会计师考试的人员违反考试纪律和考试工作有关规定的行为。

  第四条 本办法所称应考人员,是指参加注册会计师考试的人员。

  本办法所称考试工作人员,是指参加组织注册会计师考试报名、命(审)题、印送试卷、监考、试卷评阅、成绩核查、发放成绩或者全科合格证书等工作的人员。

  第五条 中国注册会计师协会(以下简称中注协)和省、自治区、直辖市注册会计师协会(以下简称省级注协),依据本办法对应考人员、考试工作人员的违规行为进行处理。

  第六条 考场监考人员应当依据本办法对应考人员的违规行为进行当场处理。

  第七条 处理违规行为,应当做到事实清楚、证据确凿、程序规范、适用规定准确、处理决定适当。

  第二章 应考人员违规行为的处理措施

  第八条 应考人员有下列行为之一的,由监考人员给予口头警告,并责令改正。经警告仍不改正的,监考人员按照本办法第十六条规定的程序,终止其本场考试,并责令退出考场:

  (一)携带规定以外的物品进入考场未按照规定放在指定位置的;

  (二)考试开始30分钟后仍未按照规定填写(填涂)姓名、身份证件号、准考证号,或者粘贴条形码的;

  (三)未在规定考场座位参加考试,或者在考试期间擅自离开座位的;

  (四)在考场内喧哗、吸烟或者有其他影响考场秩序行为的;

  (五)故意损毁答题卡、答题卷或者试题卷的;

  (六)考试开始信号发出前答题,或者考试结束信号发出后继续答题的。

  第九条 应考人员有下列行为之一的,监考人员按照本办法第十六条规定的程序终止其本场考试,并责令退出考场:

  (一)抄袭或者协助他人抄袭答案或者其他与考试内容有关资料的;

  (二)以讨论或者互打手势等方式传递考试信息的;

  (三)使用规定以外物品的;

  (四)交换答题卡、答题卷或者试题卷的;

  (五)由他人在考场外协助答题的;

  (六)由他人冒名代替或者代替他人参加考试的。

  第十条 应考人员有第九条第(一)项至第(三)项所列行为之一的,由省级注协给予其取消本场考试成绩和3年内(不含当年,下同)不得参加注册会计师考试的处理,有第九条第(四)项至第(六)项所列行为之一的,由省级注协给予其取消当年全部科目考试成绩和5年内不得参加注册会计师考试的处理。

  第十一条 应考人员在规定时间未办理交卷手续离开考场的,由省级注协给予其取消本场考试成绩的处理。

  第十二条 应考人员将答题卡、答题卷、试题卷或者考试用纸带出考场的,由省级注协给予其取消本场考试成绩和3年内不得参加注册会计师考试的处理。

  第十三条 试卷评阅期间,经中注协聘请的专家认定,有下列情形之一的试卷为违规试卷:

  (一)在卷面做特殊标记的;

  (二)同一试卷答题笔迹前后不一致的;

  (三)同一考场的同一科目两份以上(含两份)答卷答案文字表述、主要错点一致的。

  对有违规试卷的应考人员,由中注协给予其取消本场考试成绩和5年内不得参加注册会计师考试的处理。

  第十四条 伪造或者涂改证件或者证明,或者以其他不正当手段获取考试或者免试资格的,由中注协或者省级注协给予其取消考试成绩或者免试资格和5年内不得参加注册会计师考试的处理。

  第十五条 伪造单科合格成绩凭证或者全科合格证书的,由中注协或者省级注协给予其取消已取得的单科合格成绩和10年内不得参加注册会计师考试的处理。已取得全科合格证书的,予以撤销。

  第三章 处理程序

  第十六条 当场作出终止应考人员本场考试,并责令退出考场处理的,应当由2名监考人员对其违规行为进行认定,在《应考人员违规情况报告单》(见附件1)中记录其违规情况,并在其答题卡和答题卷页首空白处签注“违规”字样。记录的内容应当当场告知应考人员。

  第十七条 监考人员应当及时采取必要的措施,保全应考人员违规的证据。其中对违规行为使用的物品进行暂扣的,应当填写清单,并在7日内退还应考人员。

  第十八条 考试结束后,监考人员应当将《应考人员违规情况报告单》,连同应考人员的答题卡、答题卷及有关证据按照有关规定一并报送所在地省级注协。

  第十九条 省级注协应当依据本办法和《应考人员违规情况报告单》记录的情况及相关证据,对违规行为作出处理。

  省级注协作出的处理决定应当报中注协备案。

  第二十条 考试工作人员在试卷评阅期间发现有异常试卷的,应当填写《异常试卷报告单》(见附件2),并按照工作程序核实后,提交中注协。

  中注协应当按照规定的程序提交专家进行认定。

  第二十一条 中注协和省级注协在对应考人员违规行为作出处理决定前,应当告知应考人员作出处理决定的事实、理由及依据,并告知应考人员有权进行陈述和申辩。

  作出3年、5年、10年内不得参加注册会计师考试决定之前,应当告知应考人员有要求举行听证的权利;应考人员要求听证的,应当组织听证。

  第二十二条 中注协和省级注协对违规行为作出处理决定的,应当制作违规行为处理决定书,并将处理决定书及时送达被处理人。

  直接送达有困难的,可以采取邮寄送达或公告送达等方式送达。

  第二十三条 违规行为处理决定书应当载明下列事项:

  (一)被处理人姓名、身份证件号及准考证号;

  (二)违规的事实和证据;

  (三)处理的依据和结果;

  (四)不服处理决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (五)作出处理决定的单位名称和日期。

  处理决定书应当盖有作出处理决定单位的印章。

  第二十四条 中注协和省级注协应当受理对违规行为的举报,并进行核实、处理。

  第二十五条 中注协和省级注协可以向社会公布应考人员违规行为的相关信息;可以向受到处理的应考人员所在单位通报有关情况。

  第四章 考试工作人员违规行为的处理措施

  第二十六条 在组织报名期间,考试工作人员不得有下列行为:

  (一)为不具备参加考试资格的人员提供虚假证明或者证件,使其取得考试资格的;

  (二)因编排考场或者发放准考证等工作失误,致使应考人员未能如期参加考试,或者使考试工作遭受重大损失的。

  第二十七条 在考试期间,考试工作人员不得有下列行为:

  (一)擅自为应考人员调换考场或者座位的;

  (二)未按照规定时间拆启试题的;

  (三)发现应考人员有违规行为不予制止的;

  (四)因未认真履行职责,造成所负责的考场秩序混乱,或者出现雷同试卷的;

  (五)擅自将答题卡、答题卷、试题卷、考试用纸或者与考试有关内容带出考场或者传递给他人的;

  (六)强迫或者唆使他人违规,或者参与考场内外串通违规的。

  第二十八条 在试卷评阅期间,考试工作人员不得有下列行为:

  (一)不能按期完成评卷任务的;

  (二)在评卷中擅自更改评分标准,或者不按评分标准进行评卷的;

  (三)造成错评、漏评或者积分误差的;

  (四)偷换或者涂改应考人员答卷、考试成绩或者考场原始记录材料的。

  第二十九条 考试工作人员不得有下列行为:

  (一)应当回避考试工作而隐瞒不报的;

  (二)丢失或者泄露试题、答案或者评分标准的;

  (三)擅自变更考试时间、地点或者其他考试安排的;

  (四)故意损坏答题卡、答题卷或者试题卷的;

  (五)考试后擅自拆启已密封的答题卡、答题卷或者试题卷的;

  (六)违反试卷的运送、接收或者保管有关规定的;

  (七)擅自更改或者编造考试数据或者信息的;

  (八)以不正当手段协助他人获得免试资格,或者取得单科合格成绩凭证或者全科合格证书的;

  (九)在保密期限内盗窃或者损毁试题、答案、评分标准、应考人员答卷或者考试成绩,或者传递有关信息的;

  (十)利用考试工作之便,以权谋私或者打击报复应考人员的;

  (十一)销毁或者藏匿违规证据,或者伪造虚假证据的;

  (十二)阻止他人揭发检举或者提供证据资料的;

  (十三)对揭发检举人打击报复的;

  (十四)干扰或者妨碍中注协或者省级注协调查核实有关情况的。

  第三十条 考试工作人员有本办法第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条所列行为之一的,中注协或者省级注协应当作出停止其参加当年及以后年度注册会计师考试工作的处理,并视情节轻重给予或者建议所在单位给予相应处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十一条 考试工作人员有其他对考试或者考场秩序不良影响行为的,由中注协视情节轻重作出相应处理。

  第三十二条 考点管理混乱,造成同一考场同一科目试卷答案雷同数量达到百分之六十以上的,或者同一考点同一科目试卷答案雷同数量达到百分之二十以上的,应当取消该考点承办注册会计师考试的资格。

  第三十三条 中注协和省级注协可以向社会公布考试工作人员违规行为的相关信息。

  第五章 附则

  第三十四条本办法自2006年9月10日起施行。2001年8月13日财政部注册会计师考试委员会印发的《注册会计师全国统一考试违纪作弊处罚规则》(财考[2001]12号)同时废止。