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教育部等七部门关于2012年治理教育乱收费规范教育收费工作的实施意见

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教育部等七部门关于2012年治理教育乱收费规范教育收费工作的实施意见

教育部 国务院纠正行业不正之风办公室 监察部等


教育部等七部门关于2012年治理教育乱收费规范教育收费工作的实施意见

教办[2012]4号


各省、自治区、直辖市教育厅(教委)、纠风办、监察厅(局)、发展改革委、物价局、财政厅(局)、审计厅(局)、新闻出版局,新疆生产建设兵团教育局、纠风办、监察局、发展改革委、物价局、财务局、审计局、新闻出版局,有关部门(单位)教育司(局),教育部直属各高等学校:

  为贯彻落实第十七届中央纪委第七次全会和国务院第五次廉政工作会议关于继续深化治理教育乱收费工作的部署和要求,现就做好2012年治理教育乱收费规范教育收费工作提出如下意见。

  一、指导思想

  2012年治理教育乱收费规范教育收费工作要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持“谁主管、谁负责”和“管行业必须管行风”的原则,各司其职、协调配合、齐抓共管,加强组织领导,完善工作机制,强化责任落实,坚持标本兼治、纠建并举,着力解决群众反映强烈的突出问题。积极推进源头治理,维护教育公平,为《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》的实施提供有力保证。

  二、主要任务

  (一)切实做好中央教育惠民政策落实情况的监督检查。落实好加大教育投入的各项政策,确保2012年如期实现国家财政性教育经费支出占GDP4%的目标。建立健全教育惠民政策的落实机制,切实加强对农村义务教育“两免一补”资金,中职助学金、免学费补助资金和学前教育发展资金等在内的各项教育惠民资金拨付和使用情况的监督检查,对挤占、截留、挪用和骗取教育经费的,要严肃查处,确保各项教育经费及时足额拨付和有效使用。

  2012年要把农村义务教育学生营养改善计划执行情况作为监督检查的重中之重,组织力量对开展试点工作的中西部集中连片贫困地区的680个县(涉及22个省份)进行全面检查,重点对组织领导机构和责任体系建立,实施方案制定,资金、食品安全、食堂(伙房)建设、招投标管理和信息公开等方面制度建设,专项资金落实等情况进行集中检查。要建立完善监管体系,对营养改善计划的实施进行全过程、全方位、常态化监督,促进营养改善计划实施公开透明、廉洁运作。要建立问责制度,对实施计划过程中的违法违纪行为,依照有关规定追究责任。

  (二)坚决治理义务教育阶段择校乱收费。各地要认真贯彻落实《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》关于推进义务教育均衡发展的要求和教育部、国家发展改革委、审计署《关于印发治理义务教育阶段择校乱收费的八条措施的通知》(教基一[2012]1号),各地教育行政部门要结合实际,尽快出台本地区(省会城市、计划单列市)的实施方案。要把义务教育均衡发展战略性目标同当前治理择校乱收费的阶段性任务结合起来,建立健全推进义务教育均衡发展的责任机制,对中心城市的择校热点地区和学校要个别指导、跟踪监督,进一步加大对困难地区和城乡薄弱学校的扶持,均衡配置义务教育资源。严格规范义务教育阶段招生入学秩序,坚持免试就近入学原则,科学合理地划分学区,加强学籍管理,城市义务教育阶段学校接收学区内学生的比例不得低于当年招生人数的90%,规范特长生招生,制止通过招收特长生方式收费的行为,制止公办学校以民办名义招生和收费的行为。严禁举办“占坑班”(通过参加培训获得入学便利),严禁组织任何形式的入学考试,严禁地方政府、有关单位和学校以任何名义收取与入学挂钩的捐资助学款。

  (三)加强中小学教辅材料管理。各地要严格按照新闻出版总署《关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》(新出政发[2011]12号),教育部、新闻出版总署、国家发展改革委、国务院纠风办《关于加强中小学教辅材料使用管理工作的通知》(教基二[2012]1号)和国家发展改革委、新闻出版总署、教育部《关于加强中小学教辅材料价格监管的通知》(发改价格[2012]975号)要求,结合本地实际,尽快出台实施方案,加强对教辅材料出版、印制、发行等环节的监管,重点是加强出版、发行、印刷中小学教辅材料单位的资质管理,加强内容质量、编校质量、印装质量检查,严厉打击非法出版和侵权盗版,进一步规范中小学教辅材料市场;各地有关部门要按照政策公开、程序公正、过程透明的原则,组织成立评议委员会,对进入本省中小学校的教辅材料进行评议、公告;加强对中小学教辅材料价格监管,对于进入各省评议公告的教辅材料实行政府指导价,切实落实并完善价格公示制度;认真贯彻落实 “一教一辅”和自愿购买原则,严禁进校推销和强制购买,做好无偿代购服务,有条件的地方要为家庭经济困难学生提供免费教辅材料。加强检查监督,严禁各级行政部门组织编写或参与编写中小学教辅材料;严禁各级负责实施考试命题、监测评价的单位组织编写或参与编写供中小学生有偿使用的同步练习册。

  (四)加强对幼儿园收费行为的监管。各省(区、市)要按照国家发展改革委、教育部、财政部《幼儿园收费管理暂行办法》的要求,研究制定本省的实施细则,明确本地区幼儿园的收费项目和标准。严禁幼儿园以任何名义向入园幼儿家长收取赞助费、捐资助学费、建校费、教育成本补偿费等与入园挂钩的费用,严禁以开办实验班、特色班、兴趣班、课后培训班等特色教育为名向家长在保教费外另行收取费用。

  (五)深化公办中小学有偿补课乱收费治理。各地要针对当地情况,加强制度建设,出台政策措施,严格执行国家教学计划和课程标准,不得在正常教育教学计划之外组织有偿补课活动。各地要结合实际,研究化解有偿补课的举措,指导学校和教师切实提高教育教学水平,提高课堂教学效率,从整体上减少学生对补课的依赖。严禁公办中小学举办或与校外机构合作举办有偿补习班。严禁公办中小学教职工组织或参与有偿补课,凡是组织或参与有偿补课的,一律取消当年评优、评奖、晋升、职称评选等资格,并严肃追究纪律责任。

  (六)加强对中小学改制学校的清理规范。各地要对已完成清理规范工作的义务教育阶段改制学校进行复核,巩固成果,防止反弹。对至今清理规范工作尚未完成的学校,或仍未达到民办学校标准要求的学校,一律执行当地同类公办学校收费政策。认真落实教育部、国家发展改革委《关于进一步做好普通高中改制学校清理规范工作的通知》(教基二〔2011〕7号)要求,加大对公办普通高中改制学校清理规范工作的政策指导和推进力度。各地要切实采取有效措施,明确清理规范的目标、时限和具体办法,确保2012年秋季开学前,全面完成普通高中改制学校的清理规范工作。定性为公办学校的,执行当地同类公办普通高中学校招生收费政策;明确定性为民办学校的,应履行民办学校审批手续,取得办学许可证,依照有关法律、法规进行登记;不具备继续办学条件和要求的学校应予以撤并、停办。坚决纠正以改制为名的乱收费行为。

  (七)严格执行公办普通高中招收择校生“三限”政策。继续严格执行公办普通高中招收择校生“三限”政策,从2012年秋季学期开始,每个学校招收择校生的比例最高不得超过本校当年招收高中学生计划数(不包括择校生数)的20%。各地在加大投入,合理调整收费标准的同时,要采取有力措施,制定时间表、路线图,在3年内取消公办普通高中招收择校生。严禁在择校生之外以借读生、自费生等名义招收高收费学生。

  (八)深入推进高校招生“阳光工程”,进一步规范高校收费行为。深入实施以信息公开为核心的高校招生“阳光工程”,加强招生计划管理,严格录取程序,坚决杜绝点招等行为;进一步清理规范高考地方性加分项目,加强对自主招生和特殊类型招生的监管,进一步完善、公开特殊类型招生政策,严格规范招生程序,严密组织招生考试,严明录取工作纪律,严肃查处徇私舞弊案件。严禁将录取行为与收费挂钩,严禁将提前缴纳学费作为录取考生的依据,严禁高校收取与招生录取挂钩的任何费用。进一步加强高校研究生培养机制改革与招生计划管理政策的有机衔接和协调配套,严禁以研究生培养机制改革为名乱收费。严禁无办学许可和超计划招生等违规办学行为;严禁高等学校联合或委托中介机构联合办班;未经教育部批准,严禁高等学校异地举办学历教育;严禁超标准收取学费。

  加强高校中外合作办学收费管理,严格按照国家规定的收费项目和学校所在地省级人民政府批准的收费标准进行收费,不得擅自增加收费项目或提高收费标准,坚决抵制和纠正以中外合作办学名义乱收费的行为。民办高校(包括独立学院)要严格按照所在地省级物价部门批准的项目和标准规范收费,并对各项收费和使用情况进行公示。严禁高校冒用学历教育名义在录取体制外违规招生并收费。

  三、工作要求

  (一)加强组织领导,完善治理工作责任制。各地教育行政部门要在当地党委政府领导下,进一步加强对治理教育乱收费工作的组织领导,完善领导体制和工作机制,按照“谁主管、谁负责”和“管行业必须管行风”的原则,把治理教育乱收费与业务工作同部署、同检查、同考核,明确责任要求、目标任务、政策措施和工作进程。严格落实教育收费治理工作责任制,逐级签订治理工作责任书,加强对责任制落实情况的检查、考核。各级治理工作联席会议成员单位要加强沟通协调,形成工作合力,狠抓任务落实,确保全年治理工作任务顺利完成。

  (二)狠抓工作落实,努力从源头上预防乱收费问题的发生。要把国家教育惠民政策落实、义务教育择校乱收费、幼儿园收费、教辅材料散滥等社会高度关注和群众反映强烈的突出问题作为治理工作重点,严格执行国家各项教育收费政策和关于教育收费管理权限的有关规定,切实规范各级各类学校的服务性和代收费行为,坚决纠正越权设立收费项目和违规制定收费标准的问题,全面落实教育收费公示制度,加强教育行风评议,把治理教育乱收费作为民主评议教育行政主管部门和学校的重要内容,广泛接受社会各界对治理工作的监督,努力从源头上预防教育乱收费问题的发生。

  (三)加强监督检查,严肃查处教育乱收费行为。有关部门要切实履行监督检查职责,采取经常性检查、专项检查、重点跟踪等形式,把监督检查工作贯穿于治理工作的全过程。要突出重点,增强监督检查的针对性,对治理工作重点任务的落实情况要实施重点跟踪和严格检查。对群众举报和检查发现的教育乱收费问题要坚决严肃查处,经查实的违规收费要坚决清退给学生家长,对顶风违纪、情节恶劣和造成严重社会影响的,不仅要严肃追究当事人的责任,还要追究相关领导的责任,典型案件要公开曝光。

  (四)加强宣传教育,充分发挥社会和舆论的监督作用。注重示范引导,大力宣传推广治理工作的先进经验和好的做法,充分发挥典型引领作用。把握正确的舆论导向,加强与新闻媒体的联系,建立有效沟通机制,借助新闻媒体广泛宣传、解读国家治理教育乱收费的政策,充分展示治理工作的成效,弘扬正气,为治理工作营造良好舆论氛围。大力支持社会和舆论监督,对于群众反映和媒体报道的教育乱收费问题,要直查快办,快速反馈,主动及时公布调查结果,回应社会关切。充分利用全社会的力量,积极动员社会各界特别是学生家长主动参与到治理教育乱收费工作中来,使之成为监督乱收费行为的重要力量。

  全国治理教育乱收费部际联席会议将适时通报2011年专项督查发现问题的整改情况,并继续组织开展春、秋两季教育收费检查和对部分省(区、市)治理工作的专项督查。



中华人民共和国教育部 国务院纠正行业不正之风办公室

中华人民共和国监察部 中华人民共和国国家发展和改革委员会

中华人民共和国财政部 中华人民共和国审计署

中华人民共和国新闻出版总署

二○一二年四月二十五日





不 穿 法 袍 的 法 官
——再论律师职业的性质和地位

芦志锋(上海市金石律师事务所律师)


一、律师业——在夹缝中生存的职业
通常,人们总是把律师称为自由职业者。但是,这一“自由”的职业者并不象人们通常所想象的那样自由。对律师而言,他们更象是一群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上,律师、或曰讼师的存在,即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道,在人类社会早期,成文的法律是不存在的,法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。凭借着对法律知识的垄断,统治阶级可以任意对人民科以义务,施加刑罚。尽管后来在平民斗争的推动下出现了成文的法律,但是浩如烟海的律令格式甚至连读书人出身的官吏都不能窥其端倪,更不用说目不识丁的平民百姓。对众多百姓们而言,“上官府”、“打官司”无疑是一种畏途,而请人帮忙打官司也就在情理之中。正是在这种最原始的对法律帮助的需求的推动下,中国在高度集权的封建时代仍然诞生了“讼师”这一职业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中,讼师的出现不可能改变当时社会的基本形态,甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公正,但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断,方便了一些老百姓伸张自己的权利。这也正是讼师不容于专制社会的根本原因。
尽管经过历史的演进,随着市民权利的扩张和国家权力的分立,法律已经不再是专制统治的工具和专利,而日益成为调整不同层次的社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权力,由国家司法机关和司法官员所把持,普通公民在强大的司法机关面前仍然不免显得弱小和孤单。同时,伴随着社会关系的多样化,法律规则日益走向复杂化,普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样存在诸多盲区。而精通法律规范的律师,不仅利用其所具有的法律知识,同时还由于律师具有的司法职业者的身份,在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此,律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参与,公共司法才不至于发展成为一种专制的权利;换而言之,律师的存在是对公共司法权威的最大挑战。所以律师经常被视为“刁民”的代表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。

二、亦官亦商的律师
有鉴于此,如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障,律师职业就很难获得其应有的生存空间。因此,历史上律师业比较发达的英美法系国家,以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位,这种情况大致可以用赋予律师一定的“司法性”来形容。所谓“赋予律师的司法性”,并不是说赋予律师司法官员的官方身份,同吃一份“皇粮”,而是指律师根据法律的授权,在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。例如:德国律师法规定:“律师是独立的司法人员”;加拿大出庭律师与初级律师法第3条和第17条分别规定:“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务时应着职业服装”,“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员,均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。 日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员,但是法学界和律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”,以区别于拿国家薪水的司法官员。此外,在英美法系国家,律师除了受理自己的业务之外,还经常要为司法机关服务。例如:美国律师职业行为标准规则便规定,“在法院工作繁忙、法官人数不够时,律师有应法院指定代理法官的义务。”除了代理法官职务之外,英美法系国家的律师也经常为检察官服务,代表国家出庭支持公诉。①
律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被中国第一批的法学家所发现和认识。1906年(光绪三十二年),《大清刑事民事诉讼法》修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼法拟请先行试办一折中,对律师在诉讼中的作用,律师培养的重要性等作了深刻的阐述。奏折称:“盖人因讼对薄公庭,惶悚之下,言辞每多失措”,“故用律师代理一切”诉讼事宜,就能杜绝案件的“枉纵深故”。“各省法律学堂俱培养律师人才”,合格者“给予文凭”,“分拨各省以备办案之用”,“国家多一公正之律师,即异日多一习练之承审官也”。 该奏折明确提出培养法律人才的重要性,并将律师列为法官的后备人员。尽管历经百年,现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学家的远见智慧。辛亥革命爆发后,以孙中山为首的中华民国临时政府诞生后,建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为:“司法独立,推检之外,不可不设律师与相辅相制,必使并行不悖,司法前途方可达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三大柱石。②
除了获得法律上认可的身份保障之外,各方面制度的支持对于维护律师的司法性亦具有同等重要的意义。根据国外的有关经验,这些制度上的保障措施主要包括:严格的职业准入制度、法律职业者一体化制度以及严格的行业自律制度。
首先,由于律师职业与司法公正和人民权利的实现息息相关,国家就必须保证律师本身具有从事司法职业的专业素质。英国和美国普遍规定,获得律师职业资格的前提是在政府或者律师协会认可的法学院取得规定的学位。而取得法学院入学资格的前提条件是申请人已经取得学士学位或者具有相当的学历。在德国,要想成为法律工作者,首先得进入大学的法学院学习。虽然德国的法学院没有英美法系国家的法学院那么严格的入学条件,但是入学者通常要在法学院学习五到六年,期间还要通过两次司法考试。由于法学院的教学和考试非常严格,学生的中途退学率通常高达50%。③
第二,为了避免司法机关出于职业偏见或者出于职业优越感而对律师进行压制、打击,或者鄙视律师的行为而影响到律师开展正常工作,英美法系国家普遍实行法律职业者一体化的制度。所谓的“一体化”表明了,在英美法系国家,律师与作为司法官吏的法官、检察官在职业培训、职业资格的取得以及职位的流动上具有很强的互通性。以美国为例,除少数地区的小型法院之外,所有的法官都是其所在州律师协会的成员,大多数法官都有从事律师职业的经历,所有的检察官同时也都具有律师资格。许多初出茅庐的法学院毕业生,往往还把担任公诉人或者助理检察官的经历,作为其独立从事律师职业前的准备阶段。
第三,律师的司法性不仅仅来自于社会或者国家的承认和赋予,同时也要求律师本身要有严格的职业意识和自律意识。几乎所有国家的律师都成立自己的团体——律师协会。律师协会最主要的功能之一就是制定行业规范并监督其实行的情况。在这些行业规范里,通常都要求律师保持良好的道德情操、职业水平。为了避免经常与商业的客户打交道的律师们染上各种商业习气,危及法律行业本身应当具有的讲究学识与主持正义的形象,各国普遍对律师广告、律师出入各种场合以及律师在媒体上露面进行限制。尽管上述行规似乎过于严厉了些,但出于对自身职业的认同感和荣誉感,国外的律师们普遍都能够自觉地遵守这些“清规戒律”。

三、
时至今日,我国的律师业经过改革开放后二十多年的发展已经初具规模。据统计,截止到2000年初,中国律师的数量已达近十一万人,其中专职律师达63000多人,兼职律师达15900人,特邀律师5900多人,律师助理24000多人。从律师的文化素质看,大专学历的约占律师总数的48.1%,本科学历的占34.8%,硕士研究生学历的占4.8%,博士研究生学历的占0.32%。④从总体的文化素质来看,律师队伍要明显高于其他法律职业群体。然而,这一看似红红火火的群体仍然不得不面对的是同样一个冰冷的现实——低微的身份。就目前而言,大多数中国律师的悲哀不在于生存的艰辛,而是因为大多数的国人,甚至包括律师本身对律师职业所持的蔑视态度。尽管司法机关本身常常因为腐败和无能受到老百姓的痛斥,但是老百姓在大多数情况下,宁可把实现正义的希望寄托在他们认为腐败的司法机关身上,也不会想到要去寻求律师的帮助。这其中或许有历史文化的遗传基因在作怪,但另一方面我们也不得不扪心自问——沈家本等第一代法学家关于培养一个律师群体作为司法公正柱石的设想是否已经被历史,或者说被市场经济的浪潮所湮没?在此仅以立法为例,我国现行《律师法》第二条为中国的律师下了一个定义:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。从这一定义本身出发,我国律师在身份上不仅与英美法系国家的律师相差甚远,也与大陆法系国家普遍把律师、法官和检察官并称为司法三柱的做法有很大的差距。根据这个定义,除了在服务的内容上与一般的服务业有所不同之外,我们很难把中国的律师和其他从事服务业的人员区分开来,更无法体现律师工作对社会的特殊意义。
立法上对律师职业的定位和评价过低,不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距,同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感,而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。仅就目前而言,除了高收入和身份上的“自由”之外,我国的律师业似乎很难再有什么可以吸引人才的地方了。许多法学院的毕业生在离开校门后争相要涌入司法机关,却不太愿意去从事律师职业,就是因为社会对律师的评价实在太低。而律师行业发展的滞后,已经日益成为制约我国司法改革进一步深入的瓶颈。当前,随着“依法治国”口号的提出,法学界和司法界的许多有识之士提出了诸如:审前证据交换、当庭质证和认证制度、提倡实行当事人主义诉讼模式等进一步完善和改革我国司法制度的设想和建议。这些设想和建议无疑对我国的法治建设有极高的理论和实践意义。但是,无论理论上的设计有多么精细,落实到具体上都需要有人去实施才行。法治社会离不开一个高素质、负责任的律师群体。仅凭理论界和立法者的一腔热血,而没有一支高素质的律师队伍在背后支持,这些美好的设想就很难得到实现——这就好比盖一所房子如果只有设计师而没有建筑师,那么所谓的高楼大厦就永远只能是停留纸面上的空中楼阁罢了。


① 陶髦、宋英辉、肖胜喜:《律师制度比较研究》,中国政法大学出版社1995年版,第28~29页。
② 同上,第15页。
③ 宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第219~220页。
④曹秋红:《中国律师业的回顾和展望》,《中国法律》2001年第2期。

国际互联网上传播淫秽物品罪的界定

[关键词]:互联网、犯罪、传播淫秽物品


根据《刑法》第三百六十四条一款、第三百六十七条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条(五)项规定,在互联网上犯传播淫秽物品罪有三种形式:
1、在互联网上建立淫秽网站、网页。所建立的网站、网页上主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片。有关人体生理、医学知识的科学著作不属淫秽物品,包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
2、在互联网上提供淫秽站点链接服务。行为人自己建立的网站、网页虽不属淫秽网站、网页,但在其网站、网页上与淫秽网站、网页之间制作链接服务。
3、在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片。即在互联网上制作、复制、刊载、发送邮件等形式散布淫秽书刊、影片、音像、图片。
一、犯罪构成
(一)客体要件:本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序,在互联网上的犯罪对象不再是传统意义上的书刊、报纸、录音带、录像带等有形物品,而是载有淫秽内容的数据、信息程序。
刑法意义上的淫秽并非等同于色情,《刑法》第三百六十七条定义淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像、图片等,并将有关人体生理、医学知识的科学著作和包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品范围之外。
(二)客观要件:即客观方面表现为在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
1、互联网就是国际互联网。
2、淫秽网站、网页,即刊载主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片的网站、网页。
3、站点即英文Website,是在国际互联网(www)中网页所存放的地点,即网站。
4、链接也称超文本链接,是指“使用超文本标记语言HTML(Hypertext Markup Language)编辑包含标记指令的文本文件,在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立链接,从而使访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或者通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目[见郑成思主编《知识产权文丛(第一卷)》中国政法大学出版社,1999年1月版]。
常见链接种类可分为“外链”和 “内链”两种。外链又称普通链接,它链接的对象通常是被链接网站的入口,即首页。浏览器地址栏上显示为被链网站的网址,屏幕上显示的全部是被链网站。内链又称隐含链接,当用户访问设置了内链的网页时,网页一部分是通过超文本链接将被链网页的部分或全部内容显示在本页中,可使访问用户误以为尚在原网站上,实际已指向其他网站的具体内容页或者某一具体文件。
6、淫秽站点链接服务,是指行为人在自己的网页与淫秽网站、网页之间设置超文本链接,使访问者可以通过行为人的网页访问被链接的淫秽网站、网页的一种服务。若仅与淫秽网站、网页中的单个文件(如单个影视压缩文件、播放文件等)相链接,则属一种特殊“隐含链接”或者特殊 “深度链接”,与“淫秽站点连接”至少存在以下区别:(1)前者不能使访问者通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他任何一个淫秽网页,后者则能通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他淫秽网页。(2)前者不能使访问者获悉淫秽网站、网页的地址(即淫秽站点),后者则能获悉淫秽站点。(3)从两者所传播的淫秽内容来看,显然是后者多于前者,社会危害性显然是淫秽站点链接大于仅对单一文件的深度链接。
7、传播,即广泛散布。在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片,是指行为人明知为淫秽书刊、影片、音像、图片,却故意将该内容放在互联网上进行散布的行为,如采用在论坛中上传,贴图区贴图,向多个邮件地址发送邮件等形式故意传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
链接不属传播,两者的区别:(1)传播行为人明知被传播内容,故意向公众散布;设置链接行为人则可能知道被链接的内容,也有可能不明知,即主观状态不同。(2)被传播的内容只能由行为人制作、编辑、复制等安置在传播媒介上,而被链接的内容并非设置链接行为人所安置在互联网上,他仅在通往别人已安置的内容途中设置一条“管线”。链接本身并不复制、上传任何材料,链接技术“如同有人打开自家房间的窗户,让来访者看到对面人家的风景,不论外面的景致看得多么真切,毕竟不是这房间的真实组成部分”。被链接材料虽然在互联网上传播,但传播者并非设置链接的人,而是被链接对象的设置者。
(三)主体要件。本罪的犯罪主体为一般主体,包括个人和单位,均可构成本罪的主体。
(四)主观要件。本罪主观方面是出于故意,过失不构成本罪,但不必出于牟利目的。
根据法律规定,除了具备以上构成要件外,构成本罪必须达到“情节严重”的程度,所谓“情节严重”,在司法实践中,主要指多次地、经常地、大量地传播淫秽物品的或者造成严重后果的,等等。
二、在互联网上犯本罪与非罪的界限
1、严格认定淫秽物品的范围。应当依照《刑法》规定,首先将有关人体生理、医学知识的科学著作、有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品之外,尽管这些作品是否包含色情内容。其次,严格区分淫秽物品与“色情出版物”、“夹杂淫秽内容的出版物”。淫秽物品是指诲淫性地具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的物,色情出版物是指部分有诲淫性具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的内容,对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害,而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物(见国务院批准、国家新闻出版署颁布《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第三条规定)。所谓夹杂淫秽内容的出版物是指尚不能定性为淫秽、色情出版物,但具有如描写性行为、性心理,着力表现生殖器官,具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节等内容,低级庸俗、妨碍社会公德,缺乏艺术价值或者科学价值,公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害,甚至诱发青少年犯罪的出版物(见国家新闻署颁布《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》)。
2、严格认定淫秽网站、网页和淫秽站点的范围。部分含有色情内容的网站、网页或者含有淫秽内容的一个文件不同于淫秽网站、网页。与含有色情内容,但不属淫秽网站、网页的互联网地址设置链接,或者与网页中某一含有淫秽内容的文件地址设置链接,均不能认定为“提供淫秽站点链接服务”。
3、正确理解“传播”的概念。不应当将未制作、复制或刊载内容的设置链接行为类推为传播。
由于在互联网上传播淫秽物品犯罪,属新类型犯罪,根据《刑法》第三条规定的罪刑法定原则,在刑事法律未明文规定之前,不得对法律条文作扩张解释,以免累及无辜,不利于我国互联网事业的发展。

作者:浙江之星律师事务所 徐忠诚 律师
二零零三年一月