挪用公款罪客观要件的反思与重构

作者：绳宝森、郭小锋、李旺城


【内容摘要】挪用公款罪通说的客观要件为“归个人使用”和“（挪后）公款用途”，针对这一观点进行剖析与反思，重构符合挪用公款罪本质特征的客观要件——“挪用行为”，使得挪用公款罪之规定更为科学化、合理化。
【关键词】 挪用 归个人使用 公款用途 客观要件

《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪…”据此可断，挪用公款罪的构成要件主要涵盖“挪用公款归个人使用”和“公款用途”两部分。而“公款用途”部分又可分为“消费型挪用公款”、“营利型挪用公款”和“非法型挪用公款”，其客观要件也是各不相同，从而极大地丰富了挪用公款罪客观要件的内涵。但是，随着对挪用公款罪研究的不断深入和近十年实践经验的积累，发现刑法及相关立法解释、司法解释所规定的挪用公款罪客观要件存在一些不合理因素，值得进一步商榷和探讨。
一、“挪用公款归个人使用”应否作为挪用公款罪的客观要件
笔者认为，“挪用公款归个人使用”不应规定为挪用公款罪的客观要件。其理由如下：
1、 挪用公款归个人使用仅表明公款去向，与挪用公款罪构成要无关。一般认为，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的，因而在考察决定挪用公款社会危害性程度的因素时，
2、 主要应立足于与挪用行为本身有关的因素，如挪用数额、挪用情节等。至于挪用公款后究竟归个人使用还是归单位使用，反映的只是公款的去向问题，与挪用行为本身并无直接联系。
2、挪用公款归个人使用作为挪用公款罪客观要件，破坏了刑事法律体系条文之间的内在统一性和协调性[1]。一般认为，在认定贪污罪的过程中，非法占有的财物去向不影响贪污罪的成立，只是作为量刑的法定或酌定情节，因而即便行为人在非法占有财物后将其挥霍、捐赠或归公所有也是如此。而刑法通论认为，贪污罪和挪用公款罪都属于贪污贿赂类型的犯罪，均为国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，既侵害了公共财物的所有权（挪用公款集中体现侵害公款使用权）也侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，故两者之间具有相似性和类比性。从罪与罪之间在构成要件上相互协调的角度看，贪污罪不区分归个人占有、使用还是归个人占有、使用，均构成贪污罪，那么挪用公款罪也不应当区分归个人使用还是归单位使用。
3、挪用公款归个人使用的社会危害性程度较挪用公款归单位使用的社会危害性程度要大，没有科学的理论依据。立法者之所以将挪用归个人使用情形评价为犯罪行为，而将挪用公款归单位使用情形排除在犯罪之外（后来全国人大常委会的立法解释对此有所松动），其主要着眼于“偿还能力”大小。但是，在评价挪用公款的社会危害性时应更多地关注挪用公款的数额、情节等方面，而不应过分考虑公款的偿还能力，即便挪用的公款不能偿还或者全部偿还，可以作为量刑情节予以考虑。实质上，立法者作这种无谓的区分，混淆了定罪与量刑之间本质的区别，将量刑阶段时考虑的因素提至定罪阶段，必然会导致罪状内涵的缩小，不利于打击和预防犯罪。
4、挪用公款归个人使用在理解与解释问题上出现了种种的困惑，也决定应取消“挪用公款归个人使用”这一客观要件。实践中，对“挪用公款归个人使用”的理解存在很大争议，对此司法机关和立法机关也是一再作出解释。例如，1998年4月6日最高人民法院通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为挪用公款给本人使用或者给他人使用，抑或给私有公司、私有企业使用；2001年9月18日最高人民法院又通过的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用和为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用；2002年4月28日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为供本人、亲友或者其他自然人使用，以个人名义将公款供其他单位使用和个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。尽管每一次解释都具有其进步性和合理性，但是距离《刑法》第384条之规定却越来越远，已将“挪用公款归个人使用”解释得面目全非。笔者认为，产生分歧的根源在于立法者在画“蛇”后又多添一“足”——挪用公款归个人使用，致使后来越描越黑[2]。
二、“公款用途”应否作为挪用公款罪的客观要件
针对挪用公款归个人使用的三种不同用途，法律及司法解释相应规定了不同的挪用数额和挪用时间：公款用于营利活动、非法活动以外的，需挪用公款数额较大并且超过3个月未还才构成挪用公款罪；公款用于营利活动的，只需挪用公款数额较大即可构成挪用公款罪；而公款用于非法活动的， 既无挪用数额的限制，也无挪用时间的限制。这时，公款用途对挪用公款罪的成立起着决定性作用，实质上已成为挪用公款罪客观要件之一。但是，笔者认为，公款用途不应作为挪用公款罪的客观要件，其理由为：
1、公款用途属于犯罪动机的范畴，一般不应构成犯罪的客观要件。刑法通论认为，犯罪目的和犯罪动机存在本质性的区别。犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，而犯罪动机则是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因就性质而言[3]，犯罪目的总是违法，犯罪动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说，目的行为必然要侵害一定的客体，但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不生影响[4]。。据此，《刑法》第384条对挪用公款罪客观要件的规定有悖于这一规律，因为在挪用公款犯罪过程中“挪用”行为属于目的行为，而挪用公款后支配公款行为属于动机行为，其公款具体用途并不影响挪用公款罪的成立。
2、公款用途并没有侵害挪用公款罪的犯罪客体。就行为对犯罪客体的作用来说，侵害公款使用权、国家工作人员职务的廉洁性的，是挪用公款中的“挪用”行为——目的行为，而非对公款后续的支配行为——动机行为，即便有些支配行为（如挪用公款进行赌博、走私等）也侵害了某种犯罪的客体，但其侵害的是另一种法律关系和犯罪客体。因而，从挪用公款的社会危害性来看，“挪用”行为总是违法的，伴随着社会的危害性，而公款支配行为则不一定违法，也不一定具有社会危害性。例如，行为人因投资证券的需要而挪用公款30万元，这里的挪用30万元是目的行为，是违法的，也是具有社会危害性的；投资证券则是动机行为，显然这一动机并不违法，也不具有社会危害性。又如行为人将挪用的公款给亲人治病，给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身，并不是危害社会的行为。这表明了，挪用公款之后的公款具体用途的“支配行为”对挪用公款罪的构成并无影响。因此，刑法无需将公款用途的“支配行为”规定为挪用公款罪的客观要件。
3、将公款用途作为挪用公款罪的客观要件，同样破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系。从犯罪客体上看，贪污罪和挪用公款罪同属于贪污贿赂犯罪，侵犯的是同类客体，具有同质性。而根据刑法规定发现，贪污罪中并没有将贪污后的公款用途作为贪污罪的客观要件，但是在实践中存在行为人贪污后公款用于营利活动、非法活动或其他活动的情形，这与刑法和相关司法解释对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比，导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。同样刑法对其他侵犯财产权能的犯罪，如受贿罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪（不包括挪用资金罪）等均未以用途作为犯罪的构成要件。因而，刑法关于挪用公款罪用途的规定是有悖于刑法体系内在的逻辑关系。
三、“超过3个月未还”应否作为“消费型”挪用公款罪的客观要件
笔者认为，“超过3个月未还”不应作为“消费型”挪用公款罪的客观要件。其理由为：
　　1、将“超过3个月未还”作为“消费型”挪用公款罪的客观要件之一，不符合“挪用”一词的内涵。所谓“挪用”是指临时或暂时挪作他用，用完即还，其中包含了“临时”和“归还”之义，所以无需作出超过3个月未还的重复规定，否则，容易造成误解和歧义。例如，有人将“超过3个月未还”理解为挪用公款时间超过3个月且在案发时未主动归还，也即如果挪用公款超过3个月，但在案发时已经归还的，便不符合挪用公款罪的法定构成要件，不应视为犯罪。也有人将“超过3个月未还”理解为挪用公款在3个月期限内未归还的，构成犯罪，而如果在3个月内归还的，则不构成犯罪。
　　2、从刑诉法关于酌定不起诉的规定看，“超过3个月未还”也不应作为“消费型”挪用公款罪的客观要件之一。刑法之所以规定“消费型”挪用公款行为需要超过3个月未还，其主要的考虑是刑法的谦抑性原则和这类行为的社会危害性不大，尤其在行为人家人患有严重疾病的情况下而挪用公款的，法律实际上是允许短期的挪用公款，既体现法律的人道主义又体现法律的规范作用。看似合理，但是结合刑事诉讼法进行考察，发现上述情形完全可以通过不起诉原理予以解决，而非刑法在违背常人共识和理解的前提下刻意地去体现谦抑性和人道主义之规定。
3、行为人挪用公款（“消费型”）不超过3个月案发如何定性。按照现行刑法规定，行为人的挪用公款行为显然不构成犯罪。这样会导致一种很有意思的现象，行为人是否构成犯罪与检察机关侦查或侦破时间紧密相关，如果3个月后案发、公款未还的，则构成挪用公款罪，而如果3个月内案发、公款未还的，则不构成犯罪。但是，两行为并没有任何本质性区别，其结果却截然相反，原因在于不应将“超过3个月未还”作为“消费型”挪用公款罪的客观要件加以规定。
四、挪用公款罪客观要件应围绕“挪用”之行为进行重构
（一）命题必要性之论证
1、从挪用公款罪的本质特征看，长期以来，理论界和司法界较一致认为挪用公款罪的本质特征是“公款私用”。该观点的形成主要同挪用公款罪确立的历史背景相关，1988年1月21日全国人大会常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》首次确定挪用公款罪，时值计划经济阶段，这时期私的领域被视为雷区，也是刑法重点打击的对象，当然在挪用公款罪的规定中也有所体现，如“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用…”其中，主体为“国家工作人员、集体经济组织工作人员”、行为性质为“挪用公款归个人使用”，集中反映了对“公款私用”的打击。后来的1997年刑法对挪用公款罪的规定基本沿用1988年之规定，而后的高法、全国人大常委会出台的相关解释也是对“公款私用”思想修正和完善。但事实上，当前经济体制实现了由计划经济向市场经济的转变，社会经济生活中人们已接纳私的形态，而且挪用公款的犯罪形态也不再局限于挪用公款归个人使用，其根基条件已发生了本质性变化。如若仍坚持“公款私用”为挪用公款罪的本质特征，并依此来构建挪用公款罪的客观构成要件，势必导致挪用公款罪的外延缩小、法网疏漏，不利于打击和预防这类犯罪。因此，笔者认为，“挪用”行为才是挪用公款罪的本质特征，并依此来构建挪用公款罪的客观构成要件。
2、从“挪用”行为的内涵与外延看，所谓“挪用”，从其字面上理解，“挪”即移动，“用”指用途或使用之义，但此处“用途”特指公款原本的用途，而并非指挪用后公款的用途，因而“挪用公款”指具体指改变公款原本用途而作他用。虽然其内涵较为简单，但是其包含的外延却极为丰富，“挪用”行为不仅涵盖了公款私用、公款他用，而且还涵盖了行为人谋取利益的挪用和不谋取利益的挪用等内容。事实上，立足于当今社会的需要和挪用公款的本意，挪用公款罪规范的对象应为国家工作人员利用职务之便将用途明确的公款挪作他用的行为。
3、从司法实践的角度看，围绕“挪用”行为构建挪用公款罪客观构成要件便于司法操作。事实上，操作方便与否在一定程度上决定某一罪名规定得是否合理，因为再好的规定最终还是要付诸实践。就目前挪用公款罪的司法实践而言，操作难度相当大，主要源于法律规定的赘琐所致。例如“归个人使用”要件，相关法律、立法解释、司法解释对此反复进行解释，最终确定其含义为“（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其他单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。”这里的“其他单位”是否包括个体工商户和不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业，以及个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，为何须要谋取个人利益等问题，都是法律对挪用公款罪客观要件规定赘琐的表现。实际上，不论以个人名义将公款供国有企业、法人资格企业使用，还是供个体工商户和不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用；也不论个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，还是没有谋取个人利益，均应构成挪用公款罪。因此，笔者认为，法律没有必要进行这种赘琐的规定，相反可以将一些条件规定为情节犯或者加重犯。
（二）应围绕“挪用”行为构建挪用公款罪客观要件
根据刑法罪状原理，挪用公款罪围绕“挪用”行为构建挪用公款罪要件应采取简单罪状的形式进行表述。这样，直接涉及到挪用公款罪法律条文的修改。对照现行刑法条文，笔者建议作如下修改：
（刑法）第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的，从重处罚。
修改后挪用公款罪的特征是：客体要件为侵害公款使用权和国家工作人员的廉洁性；客观方面表现为挪用行为，即擅自改变公款使用权或用途；主体要件为国家工作人员；主观方面为直接故意，即明知自己挪用公款的行为会发生社会危害的结果，并且希望这种结果发生；加重要件为挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物之行为。



广西壮族自治区河池市人民政府


河政发[2003]20号

关于印发《河池市新区开发建设若干规定》的通知

各县(市)、自治县、区人民政府，市直各委、办、局：

《河池市新区开发建设的若干规定》已经2003年2月23日市人民政府第三次常务会议通过，现予印发，自2003年4月1日起施行。

　

　 河池市人民政府
二00三年四月一日





河池市新区开发建设的若干规定


第一章 总则

　

第一条 为积极实施西部大开发战略,进一步改善投资环境，加快城市开发建设步伐，根据《中华人民共和国城市规划法》、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》等有关规定，结合我市实际，制定本规定。

第二条 本规定适用于河池市城东新区及城西新区的开发建设。

本规定所称城东新区，是指东起肯旺龙江特大桥，西至金城江四桥，南至市铜厂，北至铁路围合而成的区域。

本规定所称城西新区，是指东起河池民族高等职业学院，西至六圩镇肯研村，南至河池市乾霄路，北至河池市城西路围合而成的区域。

第三条 新区开发建设坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设、基础设施先行的原则，统筹兼顾社会效益、环境效益和经济效益。

第四条 政府鼓励和引导国内外客商、本市各类经济实体在新区投资道路、水、电、通信、体育、文化教育、商业娱乐等经营性项目及无污染的高新技术项目的开发建设。

　

第二章 规划制定与开发方式

　

第五条 新区控制性详细规划由市建设与规划委员会组织编制，报市人民政府审批。

新区修建性规划由开发商按市建设与规划委员会提供的规划设计条件，委托有设计资质的设计单位编制，经市建设与规划委员会审核后，报市人民政府审批。

第六条 新区开发建设必须依照城市规划进行，实行地块整体开发，不允许零星插建及地块零星分割建设。

第七条 开发商可采取自建、联建和土地使用权转让等多种方式参与开发，允许投资者对已取得开发项目的经营权、土地使用权依法有偿转让、出租、抵押、置换和继承。


第三章 开发建设优惠政策

　

第八条 新区建设实行大交通和大市政设施优先配套，投融资体制创新与市场化开发运作优先推进，财税扶持政策与土地使用政策优先落实，户籍管理制度与社会保障制度改革优先发展为内容的“四个优先”政策。

第九条 政府负责无收益性的基础设施及公用设施的投资，其他公用设施按照“谁投资、谁建设、谁经营、谁受益”的原则，倡导“政府引导、民间投资”，鼓励和吸纳各种社会资本投资开发建设学校、医院、文化体育场馆、大型停车场等城市公用设施。

第十条 凡在新区投资的可经营性市政公用设施和可经营性开发建设项目，工程总投资在2000万元以上或建筑面积在2万平方米以上的项目，可享受以下优惠政策：

（一）以招标、拍卖、挂牌出让方式取得土地使用权（不含新征土地）的建设项目，土地出让金优惠15%；投资额在5000万元以上的，土地出让金优惠20%；

（二）城镇建设配套费按30%收取；

（三）教育附加费按30%收取；

（四）减半收取人防工程建设费；

（五）免缴市政设施挖掘费及施工占道费；

（六）减半收取供水主管网分担费；

（七）减半收取土地权属调查地籍测绘费，变更权属调查地籍测绘费，土地变更登记手续费及地籍图纸费；

（八）减半收取房屋所有权登记费、房屋他项权利登记费。

第十一条 投资新建城市道路、广场、绿化游园工程的单位和个人，除享受以上各项优惠政策外，出资额达到工程总投资25%以上的,可获得该项工程的冠名权，并可获得此项目五年的广告经营权及其收益。其他基础设施工程的冠名权可通过竞标方式获得。

第十二条 起步区土地出让价格以成本价为基准，按容积率和土地位置定价。成本价以1平方公里土地收支平衡为原则进行测算。一次性支付土地出让价款的项目,按土地出让价的15%予以优惠。

起步区的界定按本规定第十八条执行。

第十三条 开发商在土地二级市场的转让、拍卖，建设用地或以土地招商引资，办理转让过户手续时，可享受以下优惠政策：

（一）城镇建设配套费采取记帐方式，定期清算后作为政府投资；

（二）成片开发已配套教育设施的，全免教育附加费，其他按标准的70%收取；

（三）人防工程建设费减半收取；

（四）减半收取土地权属调查地籍测绘费，变更权属调查地籍测绘费，土地变更登记手续费；

（五）减半收取房屋所有权登记费、房屋他项权利登记费；

（六）减半收取供水主管网分担费。

第十四条 开发商在新区用于道路及城市广场、绿化带工程建设项目的资金，如为银行贷款，可由市财政给以全额贴息,贴息时间一般为三年,最长不超过五年，财政贴息从城市维护费中列支。

第十五条 住房公积金贷款优先用于在新区购房的市民，在老市区卖掉旧房到新区购买新房者,免收土地收益金。

享受货币化住房补贴到新区购房的人员,其住房补贴标准在应享受标准的基础上提高一个档次.

第十六条 在新区内投资的企业（项目），所得税、增值税、营业税按有关税收政策执行。


第四章 限期开发措施

　

第十七条 限期开发措施以土地是否具备开发条件为依据，根据土地所处位置、取得时间以及基础设施配套情况等分别处理。

第十八条 土地是否具备开发条件，由市建设与规划委员会会同市国土资源局界定并公告。为推动新区开发建设，可先确定前期重点开发区域（即起步区）。

第十九条 已在新区具备开发条件的区域内取得土地使用权的单位或个人，未动工开发建设或中止建设，造成土地闲置的，依照《河池市闲置土地处理暂行规定》的有关规定处理。

第二十条 在新区不具备开发条件的区域内取得土地使用权的单位或个人，造成土地闲置，已落实了建设项目和资金的，依照《河池市闲置土地处理暂行规定》第四条第六项办理；未落实建设项目和资金的，必须在新区具备开发条件之日起按有关法律、法规规定的期限动工开发建设，造成土地闲置的，依照《河池市闲置土地处理暂行规定》的有关规定处理。


第五章 附则

　

第二十一条 本规定由市建设与规划委员会负责解释。

第二十二条 本规定自2003年4月1日起施行，执行期五年。