学生伤害事故处理办法
教育部
教育部令第12号
学生伤害事故处理办法
第一章 总则
第一条 为积极预防、妥善处理在校学生伤害事故，保护学生、学校的合法权益，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和其他相关法律、行政法规及有关规定，制定本办法。
第二条 在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用本办法。
第三条 学生伤害事故应当遵循依法、客观公正、合理适当的原则，及时、妥善地处理。
第四条 学校的举办者应当提供符合安全标准的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。
教育行政部门应当加强学校安全工作，指导学校落实预防学生伤害事故的措施，指导、协助学校妥善处理学生伤害事故，维护学校正常的教育教学秩序。
第五条 学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。
学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。
第六条 学生应当遵守学校的规章制度和纪律；在不同的受教育阶段，应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。
第七条 未成年学生的父母或者其他监护人(以下称为监护人)应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。
学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。
第二章 事故与责任
第八条 学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。
因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。
第九条 因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：
(一)学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；
(二)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；
(三)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；
(四)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；
(五)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；
(六)学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；
(七)学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；
(八)学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；
(九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；
(十)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；
(十一)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；(十二)学校有未依法履行职责的其他情形的。
第十条 学生或者未成年学生监护人由于过错，有下列情形之一，造成学生伤害事故，应当依法承担相应的责任：
(一)学生违反法律法规的规定，违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；
(二)学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；
(三)学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；
(四)未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；
(五)学生或者未成年学生监护人有其他过错的。
第十一条 学校安排学生参加活动，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故，有过错的当事人应当依法承担相应的责任。
第十二条 因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任：
(一)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的；
(二)来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的；
(三)学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态，学校不知道或者难于知道的；
(四)学生自杀、自伤的；
(五)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的；
(六)其他意外因素造成的。
第十三条 下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任；事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定：
(一)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；
(二)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；
(三)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；
(四)其他在学校管理职责范围外发生的。
第十四条 因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为，造成学生人身损害的，由致害人依法承担相应的责任。
第三章 事故处理程序
第十五条 发生学生伤害事故，学校应当及时救助受伤害学生，并应当及时告知未成年学生的监护人；有条件的，应当采取紧急救援等方式救助。
第十六条 发生学生伤害事故，情形严重的，学校应当及时向主管教育行政部门及有关部门报告；属于重大伤亡事故的，教育行政部门应当按照有关规定及时向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。
第十七条 学校的主管教育行政部门应学校要求或者认为必要，可以指导、协助学校进行事故的处理工作，尽快恢复学校正常的教育教学秩序。
第十八条 发生学生伤害事故，学校与受伤害学生或者学生家长可以通过协商方式解决；双方自愿，可以书面请求主管教育行政部门进行调解。成年学生或者未成年学生的监护人也可以依法直接提起诉讼。
第十九条 教育行政部门收到调解申请，认为必要的，可以指定专门人员进行调解，并应当在受理申请之日起60日内完成调解。
第二十条 经教育行政部门调解，双方就事故处理达成一致意见的，应当在调解人员的见证下签订调解协议，结束调解；在调解期限内，双方不能达成一致意见，或者调解过程中一方提起诉讼，人民法院已经受理的，应当终止调解。调解结束或者终止，教育行政部门应当书面通知当事人。
第二十一条 对经调解达成的协议，一方当事人不履行或者反悔的，双方可以依法提起诉讼。
第二十二条 事故处理结束，学校应当将事故处理结果书面报告主管的教育行政部门；重大伤亡事故的处理结果，学校主管的教育行政部门应当向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。
第四章 事故损害的赔偿
第二十三条 对发生学生伤害事故负有责任的组织或者个人，应当按照法律法规的有关规定，承担相应的损害赔偿责任。
第二十四条 学生伤害事故赔偿的范围与标准，按照有关行政法规、地方性法规或者最高人民法院司法解释中的有关规定确定。
教育行政部门进行调解时，认为学校有责任的，可以依照有关法律法规及国家有关规定，提出相应的调解方案。
第二十五条 对受伤害学生的伤残程度存在争议的，可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构，依据国家规定的人体伤残标准进行鉴定。
第二十六条 学校对学生伤害事故负有责任的，根据责任大小，适当予以经济赔偿，但不承担解决户口、住房、就业等与救助受伤害学生、赔偿相应经济损失无直接关系的其他事项。
学校无责任的，如果有条件，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的帮助。
第二十七条 因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校予以赔偿后，可以向有关责任人员追偿。
第二十八条 未成年学生对学生伤害事故负有责任的，由其监护人依法承担相应的赔偿责任。
学生的行为侵害学校教师及其他工作人员以及其他组织、个人的合法权益，造成损失的，成年学生或者未成年学生的监护人应当依法予以赔偿。
第二十九条 根据双方达成的协议、经调解形成的协议或者人民法院的生效判决，应当由学校负担的赔偿金，学校应当负责筹措；学校无力完全筹措的，由学校的主管部门或者举办者协助筹措。
第三十条 县级以上人民政府教育行政部门或者学校举办者有条件的，可以通过设立学生伤害赔偿准备金等多种形式，依法筹措伤害赔偿金。
第三十一条 学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。
教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学参加学校责任保险。
提倡学生自愿参加意外伤害保险。在尊重学生意愿的前提下，学校可以为学生参加意外伤害保险创造便利条件，但不得从中收取任何费用。
第五章 事故责任者的处理
第三十二条 发生学生伤害事故，学校负有责任且情节严重的，教育行政部门应当根据有关规定，对学校的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 学校管理混乱，存在重大安全隐患的，主管的教育行政部门或者其他有关部门应当责令其限期整顿；对情节严重或者拒不改正的，应当依据法律法规的有关规定，给予相应的行政处罚。
第三十四条 教育行政部门未履行相应职责，对学生伤害事故的发生负有责任的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 违反学校纪律，对造成学生伤害事故负有责任的学生，学校可以给予相应的处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 受伤害学生的监护人、亲属或者其他有关人员，在事故处理过程中无理取闹，扰乱学校正常教育教学秩序，或者侵犯学校、学校教师或者其他工作人员的合法权益的，学校应当报告公安机关依法处理；造成损失的，可以依法要求赔偿。
第六章 附则
第三十七条 本办法所称学校，是指国家或者社会力量举办的全日制的中小学(含特殊教育学校)、各类中等职业学校、高等学校。本办法所称学生是指在上述学校中全日制就读的受教育者。
第三十八条 幼儿园发生的幼儿伤害事故，应当根据幼儿为完全无行为能力人的特点，参照本办法处理。
第三十九条 其他教育机构发生的学生伤害事故，参照本办法处理。
在学校注册的其他受教育者在学校管理范围内发生的伤害事故，参照本办法处理。
第四十条 本办法自2002年9月1日起实施，原国家教委、教育部颁布的与学生人身安全事故处理有关的规定，与本办法不符的，以本办法为准。
在本办法实施之前已处理完毕的学生伤害事故不再重新处理。
2002年8月21日
温世扬 武汉大学法学院 教授
内容提要: 人格权属性问题存在分歧之根源在于人格权的特殊法律构造。人格权之产生，是因为内在于自身的利益(人格利益)或人的伦理价值可以成为受私法保护的权利客体，但并不意味着人格权可以或必然成为支配权的客体。“人格标识商品化权”虽然成立于一定的人格要素(人格标识)之上，但从其内容构造、制度功能等方面考察，已非人格权范畴所能涵盖，它是一种特殊的财产权。
在人格权基础理论中，人格权的非财产性、绝对性、专属性为我国学界所共认。在国内一些有关人格权的著述中，支配性也被认为是人格权的重要属性。[1]但也有少数学者对此提出了异议，认为法律设置人格权的根本目的，不在于赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利，而在于保障决定“人之所以为人”的那些基本要素(生命、健康、名誉等)不受非法侵害;[2]或认为人格权的特点在于其绝对性，人对于自己的身体、健康、生命、尊严等无支配权。[3]还有学者从事实支配与法律支配的区分角度对这一问题作了分析。[4]鉴于人格权是否为支配权的问题既关系到对人格权本质的认识，也关涉到各种具体人格权的权能构造尤其是对“人格标识商品化”现象的法律定位，故值得进一步探讨。
一、人格权“支配”属性的理论成因
尽管独立的人格权制度直至20世纪才得以在民法典中出现(1960年《埃塞俄比亚民法典》)，[5]但现代人格权理论的形成和发展却可追溯至19世纪的德国法学，[6]相关学术文献可谓卷峡浩繁。不过笔者从中并未发现有关肯认人格权“支配”属性的论述，而否认人格权为“支配权”者却不乏其人。如拉伦茨认为，人格权实质是一种人身不受侵犯的权利，并非一种支配权。[7]福尔克尔·博伊廷认为，人不能在自己身上设立支配权，不可像利用财产一样利用人格，此为《德国民法典》第253条所禁止，因为它践踏了人的尊严。[8]笔者认为，中外学者间的这种分歧的根源在于“人格权”的特殊法律构造。
德国民法对人格权的确认是法律实证主义的表现。[9]德国学者在塑造人格权这一权利类型时，一开始就遇到一个法律逻辑上的难题，即人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。其解决方式是扩大传统民法概念中财产范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产，并且需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[10]
对此问题，我国学者也作出了自己的解释。如有学者认为，哲学上的“主体一客体”与法律上的“主体一客体”是两种不同的思考维度。从法律关系的角度看，只要某项利益处于法律加以调整和保护的范围之中，就有承认其为权利的可能与必要，而不论该利益所附着的客体是在人之外，还是在人之内:承认人格为权利，不会造成人既是权利主体又是权利客体的混乱。作为权利主体的人格，此人乃“民法上的人”，可能是自然人，也可能是法人;而作为权利客体的人格，专指自然人的伦理构成要素、[11]另有学者指出，人格权概念确立的前提是人的伦理价值的外在化，即将人的伦理价值由“我之所是”改变为“我之所有”，在法律观念上从人之本体的保护转向权利保护。[12]
人格权之所以能够成为私法权利，是因为内在于自身的利益(人格利益)或人的伦理价值可以成为受私法保护的权利客体。然而，对人格利益或人的伦理价值的私法保护是否意味着人格权在内容构造上具有支配权属性?对此德国学者多予以否定，而我国学者则多将支配性作为人格权的重要属性，甚至将人的伦理价值的外在化作为人对自身伦理价值因素享有支配的权利、法律赋予人的伦理价值以交易可能的前提。[13]我国学者之所以主张人格权具有支配权属性，主要原因有以下三个方面。
一是传统权利尤其是所有权构造的路径依赖。如上文所述，人格权作为实证法上的权利，是通过证成其客体而获得认可的。德国学者通过扩大传统民法中财产范畴的内涵解决了人格权的构造问题，认为人格权所保护的物就是人本身的生存。[14]我国学者也对人格权的客体提出了种种见解，如人格利益、人的伦理价值、人格等。在此基础上，若按照传统民法权利理论对人格权所作的归类分析，便不难得出人格权属于支配权的逻辑推论。其一，根据权利的内容或作用形式，私权一般可以分为支配权、请求权、形成权、抗辩权，人格权显然不具有请求权、形成权、抗辩权之属性，而与支配权的特性则有所契合，因为支配权“赋予权利人对特定标的绝对和直接的支配力”;[15]其二，人格权的客体是一种特殊的“财产”或“物”，而财产或物是可支配的，物权即为支配权。故有日本学者指出:“属于人的权利中，除了有对外界事物的支配权之外，还有对于自身的支配权的想法，早在远古就有了。多内鲁斯说，属于我们的东西，有原本就属于我们的东西和我们负有义务的东西。”[16]及至近代，德国学者终于在“原本就属于我们的东西”上创设了人格权概念，正好契合了“对于自身的支配权”的早期想法。
二是具体人格权的模式效应。对人格的私法保护，存在两种不同的理论模式，即多元模式和一元模式。多元模式是民法传统分析框架下的产物，认为人格权针对的不是一个人的自身身体，而是针对一系列典型的、个别性的、具体的人格利益。它要求建构一系列的、以特定人格利益为保护对象的人格权。这样的保护对象包括姓名、肖像、名誉等，由此构成了各种具体人格权。一元模式起源于第二次世界大战之后的德国，它仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，如肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。[17]不难看出，在一元模式下，若将一般人格权所指向的人格整体定性为支配权，此种支配仅具有抽象意义，并无实证法上的实益;而在多元模式下，各种具体人格权所指向的是各种典型的人格利益，在这些典型人格利益中，有的是“传统的人的伦理价值”，如生命、健康、自由等，有的是现代社会中“扩展了的人的价值”，如肖像、名誉、隐私、知情、生活安宁及居住环境等。“比较而言，如果说传统的人的伦理价值，其作为人的不可或缺的属性，可以被视为‘人之所以为人’的底线的话，那么现代社会中这些‘扩展了的人的价值’，事实上已经与人的本体渐行渐远了。”[18]正是这些“与人的本体渐行渐远”的人格利益，为某些人格权的支配性提供了可能。
三是人格标识商品化现象的“启示”。在当代社会，自然人尤其是公众人物的姓名、肖像、艺术形象等人格标识的商业化利用现象已屡见不鲜，由此在西方国家产生了被称为公开权、形象权或商品化权的新型民事权利。我国一些学者将此现象称为人格权的商品化、人格权(的)商业化利用，以及人格标识商品化权，并将其纳入人格权范畴。[19]在这些学者看来，所谓人格标识商品化权，就是民事主体对自己的姓名、肖像、声音、形体等人格标识进行支配、利用的权利，人格权的支配性由此得到充分体现。
但笔者认为，内在于自身的利益(人格利益)或人的伦理价值可以作为权利客体固可证成人格权的存在，但并不意味着其可以或必然成为支配权的客体，谓人格权为支配权也非确当。
二、人格权作为支配权的理论误识
支配权，乃“直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为之权利也”。[20]按照被赋予私法主体的权利的内容对支配权、请求权与形成权进行区分，是长久以来最重要的私权分类。支配权赋予权利人对特定标的以绝对和直接的支配力。[21]“许多权利的首要功能，在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。在这些情形，权利人可以长久地或暂时地使用其支配的财产，同时，其他人被排除在使用权之外，以确保第三人无法对权利人的支配可能性造成损害。”[22]在德国民法著述中，支配权的例证包括对物的支配权、对权利的支配权和对智力成果的支配权，人格权被明确地排除在支配权范畴之外。[23]而我国学者在论及支配权时多将人格权作为例证之一。[24]笔者认为人格权是否为支配权，可从以下两个方面予以分析，一是私法创设人格权的宗旨，二是权利主体对其人格利益或人的伦理价值实现支配权的可能性。
首先，人格权的根本价值在于人的尊严或人格的不可侵犯性，其目的在于对人格利益的保护而非支配。传统的私权理论是建立在财产基础上的，对于特定财产的支配是财产权的应有之义，物权、知识产权即为典型的支配权，权利人的意思或利益正是通过支配得以实现;而人格权的创设，乃是将人格利益或人的伦理价值拟制为权利客体的结果。这种拟制的目的，仅在于揭示此类权利的保护对象或成立基础。人格权的创设，旨在人格利益或人的伦理价值保护，从而维护“人之为人”之尊严，而非授予权利人“为法律所许范围内之行为”之权利。因此，有学者指出，人格权应以“受尊重权”的方式得到确认。[25]
其次，人格权支配权说缺乏一般化论证。欲使人格权为支配权的命题成立，须证明各种具体人格权均具有支配权属性，从而形成一般化结论。而考诸以下各种典型具体人格权，则不难发现支配并非各种人格权的共有权能。(1)生命权。个人对于生命的“支配”，从终极意义上说即自杀。对此，法律固然不可能强加禁止，但也不能将其承认为实证法上的权利，否则即与人类尊重生命的基本伦理相悖。因此，自杀不是一个能够通过法律加以规制的行为，若谓有“自杀权”更是离经叛道。至于安乐死，即使如少数国家那样承认其为合法，也只能表明仅在极其特殊的条件下以不作为方式终止他人生命的行为得免负法律责任，并不能反证出法律承认个人对其生命的支配权。(2)健康权、身体权。与生命一样，个人对其健康确实存在“事实支配”的可能，如自残、自染疾病、吸毒等，但这并非一般人伦所许可，故与自杀一样，实证法不能确认此种支配为权利(否则强制戒毒即为侵权)，法律上的处分更无从谈起。身体权也是如此。(3)名誉权。名誉是权利人因其综合表现而获得的一般社会评价，名誉权即此种社会评价不因他人诽谤等而受非法贬损的权利。在名誉权受到侵害时，权利人可以主张权利和寻求法律救济，也可听之任之，不予主张。但无论从何种角度看，个人的名誉或名誉利益都不可能成为支配的对象，而只是一种不受侵害的人格利益。(4)隐私权。隐私权的客体包括自然人的隐私信息和私密生活(空间)，其内容即该等信息和生活(空间)不受非法揭示或侵扰，因此也是一种防御权。个人对其隐私信息或私密空间既可主张隐私权，也可不主张权利，甚至为获得经济利益而许可他人公开或介人，此点似乎意味着隐私权具有支配性。其实，在此情形下并非权利人行使隐私权，因为私人信息和个人生活一旦自愿公开，即已不属于隐私了，何来隐私权?(5)姓名权、肖像权。与上述人格权有所不同的是，姓名权、肖像权的利益载体乃作为自然人的人格标识的姓名和肖像，权利人对其固然享有不受非法侵害的权利，同时又可依法许可他人无偿或有偿地使用其姓名或制作、使用其肖像。正是基于此点，一些学者认为姓名权、肖像权不仅是一种防御权，而且具有支配权能，有的学者甚至直接将姓名权定义为“对自己为区别于他人而拥有的姓名进行支配的权利”;[26]在法国法上，姓名权也曾被认为是一种所有权。[27]但从逻辑上说，仅基于权利人有权支配其姓名、肖像，并不能得出姓名权、肖像权本质上为支配权的结论，更不能得出人格权为支配权的一般论断。一些肯认人格权为支配权的学者也意识到“自然人得直接支配并处分自己的姓名、肖像，至为明显。但能否自由处分自由、生命，则不无疑问”。[28]“对于人格权中的姓名权、肖像权，其支配性尚可理解，但对于生命权、身体权、健康权等与自然人身体有关的人格权，以及名誉权、隐私权等社会评价性或纯粹精神性的人格权的支配性质，却很难令人信服。”[29]因此，将人格权一概纳人支配权范畴，实在难谓确当。对此问题，我国台湾地区早有学者指出:“将吾人自然享有之生命、身体、自由与法律保护之生命、身体、自由相混同，将自然的能力与法律上之力相混同，实属错误。生命权、身体权、自由权等人格权，非直接支配自己之生命、身体、自由之全部或一部分之权利，此等权利之内容，在不被他人侵害而享受生命、身体之安全、活动之自由。”[30]诚哉斯言。
三、“人格标识商品化权”之实质
姓名权、肖像权被称为“标表型人格权”，权利人对其“标表符号”(姓名、肖像)享有设定与变更权、专用权。[31]这种排他使用的效力，使姓名权、肖像权具有某种物权意义上的支配属性，当代社会层出不穷的人格标识商品化现象则使这种支配属性得到进一步彰显。因此，姓名权、肖像权的支配权性质似乎至为明显。然而笔者认为，作为人格权的姓名权、肖像权本质上仍是一种受尊重权，[32]对姓名、肖像的支配乃至人格标识商品化，与其说体现的是姓名权、肖像权的人格权属性，不如说体现了其非人格权特性。
一是自然人的姓名、肖像等“标表符号”或人格标识，既有“人”的属性，又有“物”的属性。在具体人格权模式下，人格权的客体表现为各种具体的人格要素，如生命、健康、自由、名誉、隐私、姓名、肖像等，这些人格要素体现的是自然人的不同人格利益，在具体功能上并不完全相同。有的人格要素是基础性或内在性的，对于自然人人格的维护具有决定性意义，如生命、自由与名誉等是不能成为支配权客体的。而姓名、肖像等符号型(或[33]“标表型”)人格要素则有所不同。一方面，姓名、肖像作为自然人的人格符号，与人格独立、人格尊严息息相关，故姓名权、肖像权被视为自然人的固有权利，姓名和肖像的自主设定和排他使用体现了人的尊严。但与前述生命、自由、名誉等人格要素相比，作为人格符号的姓名、肖像又具有自身特点:(1)外在性。姓名作为自然人的个体代号并非与生俱来，而是后天所赋，姓名的放弃和依法变更甚至有无并不影响人格的独立完整，因此姓名在观念上多被视为外在性人格要素之一，这可能是许多国家于其他人格权之外而加以单独规定的理由。[34]肖像也具有外在性，与人格独立、尊严虽有关联，但非根本的、内在的决定因素。(2)可支配性。姓名、肖像可以成为支配对象，对姓名的支配表现为自主决定、专享使用、依法变更及许可他人以非姓名方式使用，对肖像的支配则表现为禁止或许可他人制作或使用本人肖像。(3)可商业利用性。一方面，在信息化和“眼球经济”时代，某些自然人尤其是公众人物的姓名或肖像具有较高的知名度，从而具有一定的商业价值;另一方面，姓名、肖像的外在J性和可支配性使其可以成为商业利用的对象，权利人自主授权他人利用不但不会损及其人格，反而可为自己带来经济利益。姓名、肖像等自然人人格符号的上述特性，使其除具备与其他人格要素相同的精神价值外，在特定条件下还具有一定的市场价值，成为权利人拥有的一项特殊的财产(物)，从这一意义上说，姓名权、肖像权确实可称为支配权。
二是“人格标识商品化权”并非人格权的固有内容，而是一种特殊的财产权。商品化权通常亦称形象权。所谓形象包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。人格标识商品化即人格标识的商业化利用，是商品化权的一种表现形态，即通过许可他人将自己的某项人格标识如姓名、肖像等与某项商品或服务相联系，实现其经济价值。人格标识商品化权即人格标识商业化利用之权利，究竟属于人格权还是财产权，对此，国内民法学者多持人格权说。[35]笔者则认为，人格标识商品化权虽然成立于一定的人格要素之上，但从其内容构造、制度功能等方面考察，其作为商品化权的一种具体形态，已非人格权范畴所能涵盖，与其说是一种人格权，不如说是一种特殊的财产权。
第一，人格标识商品化权不是人格权的一项权能或组成部分，而是商品化权的一种形态。关于对人格要素的商业化利用是否意味着一项新权利的创设，学者间观点不一。有日本学者认为，商品化权不是独立的权利，而应该是姓名权或肖像权的一个组成部分，进一步讲，可以说是人格权的一个组成部分。[36]我国也有学者认为，人格权的商品化并非产生一种特殊的权利，其只能被理解为某些人格权的权能特别是利用权能发生扩张，而不是生成了其他的独立权利，更不能说在人格权之外还存在另一项并立的商品化权。[37]另有学者认为，人格标识商品化权是与具体人格权、一般人格权相并列的一种权利，[38]还有学者认为人格标识商品化权是一种特殊的人格权。[39]笔者赞同后一种观点，即人格标识商品化权是独立于既有人格权的一项民事权利。首先，某项法益是否成为权利并非天然正当或不正当，而是法政策的必要性和法技术的可能性的结合，商品化权原本并不存在，现今却为各国法律及国际公约所普遍确认，正是由于原有权利(人格权或知识产权)体系不能为此项利益提供充分保护，而其构造(主体、客体及内容)又是清晰的，人格标识商品化权也是如此。其次，基于同一人格要素可以同时存在不同的权利并实现不同的功能。于肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像权、姓名权等具体人格权的同时存在商品化权。具体人格权的功能重在维护人格独立及人的自由发展的精神利益，同时也保障人格利益中的财产性利益。而商品化权是允许他人使用、开发自己的人格利益并获得报酬的权利，其主要功能是保障、促进人格利益的商业化利用，既促进市场经济发展，又使民事主体从中获益。[40]
第二，人格标识商品化权属于财产权范畴。应当承认，人格标识商品化权与某些人格权(姓名权、肖像权)在客体方面存在“叠合”，在价值功能上也具有互补性，故无论主张其为人格权的一项特殊权能还是一项特殊的人格权，均不无合理之处。但笔者认为，就其基本属性而言，人格标识商品化权与其他形态的商品化权一样，[41]均属财产权范畴。首先，人格标识商品化权的客体即姓名、肖像等人格符号，不仅承载着主体的精神利益，关涉人格独立与尊严，而且由于其外在性、可支配性和可商业利用性具有一定的商业价值，承载着主体的经济利益，因此成为一种实在的、特殊的“物”，而不同于一些学者为了说明人格权客体而拟制的“人格财产”即人自身的精神要素。其次，人格标识商品化权的内容为对人格符号(标识)的商业化利用。权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中，依靠人格特质对公众的吸引力而在商业经营中直接获取利益，也可以转让、许可他人将人格标识用于相关商品和商业活动中，从而收取转让费或许可费。此外，权利人还享有排除他人擅自将自己的各类人格标识进行商业化利用的权利。[42]换言之，人格标识商品化权的重心是商业化利用，彰显的是经济利益，强调的是积极支配。此点与姓名权、肖像权等人格权显为不同，后者系以人格保全为重心，彰显的是精神利益，强调的是消极保护。最后，人格标识商品化权可以转让、继承。美国法院认为，公开权可整体有效转让，即不附带其他任何东西的转移，甚至认为，“这种权利的存在理由是其可转移性，没有这一特性，这一权利不产生纽约立法规定以外的任何东西。”[43]关于公开权的可继承性，美国相关司法判例主张不一，但即使是反对者也主张此类权利应像知识产权中的财产权那样在权利人死后的一定期限内由其继承人行使和保护。[44]可见，人格标识商品化权实质上是一种以特定人格标识为客体、以对该客体的商业化利用为内容的特殊财产权，与虚构角色的商品化权具有同质性，均属无形财产权范畴。[45]
注释: