国有股流通的法律思考

胡银月


摘要：我国股市上所流通的股份为社会公众股，依据股份同股同权，同股同利的理论，国有股与公众股应该没有什么不同，但由于我国过去的计划经济导致了国有股的不流通。随着社会的发展及股份有限公司的完善，社会各界对国有股流通的呼声越来越大。国有股是不是需要流通，其流通有何利与弊，以及怎样进行流通等一系列问题随之出现。本文拟对上述问题进行简要的探讨与分析。
关键词：国有股，流通

一、国有股要不要流通
我国国有企业在股份制改造中，形成国家股、法人股、内部职工股、社会公众股。国有股
是国家股与国有法人股的总称。
由于计划经济体制的影响，人们担心国有股流通会造成股权私有化，动摇公有制的主体地位；担心国家对关键部门和重要行业丧失控制权，难以确保国家在国防、高技术、基础产业和某些支柱产业中的控股地位，因此国家对国有股的控制非常严格。其实国有股流通并不等于将国有股全线卖出，国家可以根据需要科学地确定在不同行业中的持股比例，将有些企业或行业的股份卖出，对另一些企业或行业不但不卖出，反而追加投资，增加持股比例。 国有股转让就短期和表面来看可能是国有资本所占领地的缩小和实物形态国有资产的减少，但从长远和根本上看，这种转让以及由此引发的国有资本结构重组将会减少低效和无效投资，淘汰劣质企业，从而大幅度提高国有经济的运行效率，加之转让所得货币资金的再投入，国有经济主导地位将得到巩固和提高。
由于国有股不流通，引发了一系列的弊端：
不利于构建、完善产权制度和治理结构。我国发展证券市场不但要解决国有企业的融资问题，更重要的是借助资本市场，改革国有企业的经营机制，进而构建和完善国有企业的产权制度和治理结构。 如果上市公司国有股比重过高，股权过于集中，则无法形成多元主体的制衡机制，国家作为企业最大股东，理所当然拥有管理层的选择权，这样上市公司管理层与一般国有企业管理层形成机制基本相同。由此，我国绝大多数上市公司的机制并未转变，仍沿袭原来国有企业的管理方式。这种上市公司不仅没有减少原有模式的行政管理成本，相反由于地方财政、上级主管部门、国有资产管理部门和政府间的利益关系更加纠缠不清，加大了协调成本。只有国有股比例降低，上市公司才有可能构建和完善产权制度和治理结构。
不利于国有资产的优化组合与社会资源的有效配置。国有股不能流通，实际上固化了大量的生产要素，使企业无法根据市场的变化、产业的兴衰和技术进步等，适时地进行资产重组和转移。资源只有在流动的条件下才能实现优化配置，因为资源的初始配置不可能是最优的。即便是最优的，由于科学技术的发展、管理水平的提高和需求结构的变化也会变得不合理。我国的产业结构是在建国以后按苏联模式建立起来的，大多数国有企业的资产和设备都在低效率运转，有的甚至长期闲置，这是资源的巨大浪费。因此，盘活存量资产、实现资源优化配置是我国经济增长从粗放型过渡到集约型的关键所在，而盘活存量离不开流动。
不利于证券市场的健康发展。首先，国有股不流通给有一定资金实力的机构投资者带来“狂炒”，“恶炒”小盘股的条件和空间，使证券市场的运行机制出现扭曲，加剧了股市的震荡和波动。 其次，按流通股价格计算出的上市公司总市值只是帐面价值，并不能真正代表该公司的市场价值，因此股票市场的价格信息出现失真，作为国民经济晴雨表的功能被弱化。 第三，在国有股所占比重大的情况下，上市公司董事会不重视中小股东的权益，投资者无法行使“用手投票”的权利。经理层只注重配股筹资，很少现金分红，红利相对于银行利息少得可怜，股民购买股票只为买卖差价。因此股票市场的微观基础具有较大的投机性。
综上种种，国有股流通是必要的。

二、国有股权流通转让的立法现状
尽管我国《公司法》第143条、148条规定，股东持有的股份可以依法转让，国家授权投资
的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份，但是由于人们担心国有股权的流转会造成国有资产在流通环节中流失，因而《公司法》一方面承认国有股权可以流通转让，但是这种国有股权的流通转让的审批权限、管理办法，使用的是授权性的弹性条款。而目前我国相关立法对国有股权转让和流通均采取回避办法，致使国有股权之流通转让一直停留在法理容许的范围内。从我国现有立法上分析，国有股权流转受到严格管制的立法模式没有改变。《公司法》颁布之后，我国出台的有关国有股权流转的规定大部分为国家国有资产管理局与中国证券管理委员会两部门的规章，不仅效力低，而且都以限制为主。1994 年4月4日国家国有资产管理局发出的《关于在上市公司送配送股时维护国家股权益的紧急通知》，指出国有股配股权益采用协议方式转让，配股权之转让权停留于一级市场。1994年11月3日，国资局与国家体改委发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第29条对国有股权的转让条件作了目的上、程序上的严格限制。《暂行办法》第29条规定，转让国家股权应以调整投资结构为主要目的；须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排;且须报国有资产管理部门审批。其后国资局1994年12月1日发布的《关于对上市公司国家股配股及股权转让等有关问题的通知》指出：如转让上市公司国家股配股权或者以其他方式单方减少国家股份数量和比例，必须经过公司董事会拟定初步方案，国有资产管理部门审核。这实质是对国资局4月4日之通知的程序性充实，无实质内容的变化。1995年9月23日，国务院办公厅发出《转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》，对已经出现的少数上市公司转让国有股给外商的行为发布暂行禁令。1997年5月21日，国务院证券委、中国人民银行、国家经贸委《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》的通知，禁止国有企业与上市公司炒作股票。1998年12月29日通过的《证券法》对于国有股转让未作具体规定，在股权流通转让方向也只有上市公司收购一节可以参考，而对于非上市公司只股权转让则因《证券法》本身的调整范围而不能企及。特别是《证券法》第76条规定“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”。对炒股行为的禁止，原旨在于制止国有投资者的证券投机行为，虽未禁止国有企业已持股为目的证券投资交易，但由于规范本身的不确定性，使其行为界限十分模糊，本身没有操作性。可以这样说，《证券法》本身对国有股权之转让无任何实质的、可行的独创性方案，表明我国立法对这一重要问题又一次采取回避的态度。 1999年9月中旬，中国证监会发出了《关于法人配售股票有关问题的通知》，规定国有企业、国有资产控股企业、上市公司所开立的账户，可用于配售股票，也可用于投资二级市场的股票，实则国有股权可以借助股票账户进入二级市场，国有股权进入二级市场有了明显松动，但是仍有诸多限制。从我国现行立法来看，国有股之流转尚无实践可行的操作规范和制度规则。

三、国有股流通对策
国有股流通应该法制化。第一，要制定全国性的统一立法。如前所述，已有法律、法规或是效力有限,或是过于原则、笼统、操作性差。比如，根据《公司法》的规定,股东转让其股份须在依法设立的证券交易所进行，但在禁止法人股和国家股在深沪两交易所上市交易的情况下，这条规定实际上是无法做到的。第二，协调现有立法与政策关于股权流通方面的矛盾。第三，协调不同法律效力层级的相关规定之间的矛盾。第四，尽早废除已经过时的法律，填补关于国有股流通方面的法律空白，以解决无法可依的情况。
国有股流通模式选择必须考虑以下因素。第一, 既要从股票的供给方面着手，即依据《证券法》规范股票的种类，也要从股票的投资者方面入手，即通过培育机构投资者的方式来实现其流通；既要从一级市场着手，也要从二级市场着手，视条件再设立一些区域性的证券交易所；既要依托现在的证券交易所来解决历史遗留问题，不拘泥于证券交易所。第二，要考虑我国资本市场的实际情况。我国资本市场还很不健全，国有股的流通方法必然要受制于该市场的发达程度。这些方法必须与资本市场的结构、资本量以及投资者的需求相适应。第三，考虑国有企业的组织形式。由于法律对于股份有限公司和有限责任公司及其他公司在股份流通方面有不同的规定，所以，其流通的程序和步骤也各异。
就当前我国的各种情况看，可以考虑让上市公司通过发行新股的办法，降低国有股的比例；将国有股向老股东配售；将国有股向上市公司管理层转让，而且要将这种机制与激励机制配套；将国有股向上市公司职工或集体转让，将其转为企业职工内部持股；建立一个国有资产流通转让的基金等方法。


湖北省人大常委会


湖北省人民代表大会常务委员会公告（第八十一号）


　　《湖北省实施〈中华人民共和国农民专业合作社法〉办法》已由湖北省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年12月6日通过，现予公布，自2008年2月1日起施行。


　　湖北省人民代表大会常务委员会
　　2007年12月6日


　　湖北省实施《中华人民共和国农民专业合作社法》办法（2007年12月6日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）
　　第一条为了促进农民专业合作社发展，规范农民专业合作社组织及其行为，维护农民专业合作社及其成员的合法权益，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》及有关法律法规，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。
　　第三条农民专业合作社应当以农民为主体，以服务成员为宗旨，以市场为导向，坚持入社自愿、退社自由，全体成员地位平等，利益共享，风险共担。
　　鼓励企业和其他经济组织以及个人依法参办、领办农民专业合作社。
　　农民专业合作社应当依法登记，按照章程规范内部管理，开展农业生产经营和服务活动。
　　第四条县级以上人民政府应当将农民专业合作社发展纳入国民经济和社会发展规划，结合新农村建设、探索集体经济实现形式以及支持农业产业化经营和龙头企业发展，制定指导、扶持农民专业合作社发展的具体政策措施，建立和完善农民专业合作社信息交流平台，加强服务机构和队伍建设，并通过各种方式引导农民专业合作社发展适度规模经营，壮大农民专业合作社经济实力。
　　乡镇人民政府以及村民委员会应当为农民专业合作社的设立、发展以及生产经营活动提供相应的便利和服务，并依法协助调解和处理生产经营中的矛盾纠纷。
　　第五条省农业行政主管部门以及市、州、县级农业（经管）部门主管本行政区域内农民专业合作社的指导、扶持、服务工作，重点做好试点培育、政策咨询、业务指导、项目扶持、统计备案等相关工作，其工作经费列入财政预算。
　　县级以上人民政府有关部门以及其他有关组织，应当按照各自职责做好对农民专业合作社的指导、扶持、服务工作。
　　第六条农业（经管）部门及其他相关部门对创办农民专业合作社的，应当提供下列指导帮助：
　　（一）开展农民专业合作社相关法律法规的宣传教育；
　　（二）组织创办人员进行免费的专业知识和技术培训；
　　（三）指导拟定农民专业合作社章程及相关的管理制度；
　　（四）为农民专业合作社申请登记提供便捷服务。
　　省农业行政主管部门应当每年拟定有关农民专业合作社工作的培训计划，并组织实施。
　　第七条农民专业合作社自到工商行政管理部门办理登记取得营业执照之日起二十日内，向当地农业（经管）部门备案并提供相应资料。办理登记和备案不得收取费用。
　　县级农业（经管）部门应当每半年向上级业务主管部门报送备案情况的统计资料。
　　第八条财政部门应当设立并逐步增加专项预算资金，用于农民专业合作社开展信息交流、成员培训、农产品质量标准与认证、农业生产基础设施建设、市场营销和技术推广等活动；对民族地区、贫困地区的农民专业合作社和生产国家与社会急需的重要农产品的农民专业合作社给予优先扶持。
　　第九条各级政策性和商业性金融机构应当按照国家有关规定，拟定具体措施，采取多种形式，为农民专业合作社提供资金支持和金融服务。县级以上人民政府及其相关部门应当加强与金融机构的协调沟通，为农民专业合作社融资提供有效服务。
　　各级信用担保机构，应当将农民专业合作社纳入贷款担保范围，为符合条件的农民专业合作社申请信用贷款提供担保服务。
　　第十条农民专业合作社可以作为农业建设项目的实施单位，独立申报、承担各类农业建设项目。各级人民政府投入的农业综合开发、扶贫开发、农业产业化等建设项目，应当予以公布，并优先安排和委托符合条件的农民专业合作社实施。
　　第十一条农民专业合作社享受国家规定的对农业生产、加工、流通、服务等相应的税收优惠政策。支持农民专业合作社发展的其他税收优惠政策，按照国家有关规定执行。
　　第十二条农民专业合作社的农产品生产基地、种植养殖场、农机示范推广和设施农业用地，符合土地利用总体规划的，按农业用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办农用地转用审批手续。
　　农民专业合作社兴办加工企业所需的非农建设用地，国土资源部门应当优先安排用地计划，及时办理用地手续。
　　第十三条农民专业合作社从事种植养殖业，其种植、养殖环节用电执行农业生产电价。
　　第十四条鼓励农民专业合作社开发、申请认证无公害农产品、绿色食品、有机食品、原产地地理标志和注册名优农产品商标。对获得无公害食品、绿色食品、有机食品、原产地地理标志证书和名优农产品商标的农民专业合作社给予奖励。具体办法由省人民政府制定。
　　第十五条农民专业合作社应当依法保障全体成员的合法权益，全体成员应当依法履行法律及章程规定的义务。
　　农民专业合作社应当建立健全财务管理制度，完善利益分配机制，实行社务公开，加强民主监督。
　　农民专业合作社理事长及其他管理人员依照法律及章程的规定履行生产经营和管理职权，任何单位和个人不得非法干预。
　　农民专业合作社破产依照法律的有关规定办理。
　　第十六条农民专业合作社应当及时向成员提供生产经营服务，依照农产品质量安全法律法规，建立健全农产品生产记录、检测以及包装或者附加标识等质量安全管理制度。
　　第十七条任何单位和组织不得强迫农民建立、加入或者退出农民专业合作社，不得干预农民专业合作社的自主经营权和内部事务，不得强迫农民专业合作社及其成员接受有偿服务。
　　任何单位和个人不得侵犯农民专业合作社的合法财产，不得违法向农民专业合作社及其成员集资、收费、罚款和摊派。
　　第十八条违反本办法第十五条第三款、第十七条第一款规定的，由农业（经管）部门责令改正；情节严重的，由有关主管机关追究责任单位主要负责人和直接责任人的责任；造成农民专业合作社及其成员经济损失的，承担相应的民事责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　违反本办法第十七条第二款规定的，依照《湖北省农民负担监督管理条例》的有关规定予以处罚。
　　第十九条本办法自2008年2月1日起施行。