建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究

刘京柱

房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方,依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
(一)建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
(二)如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人；多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉；如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
(一)确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定,一般从以下四个方面予以审查:
(1)审查合同主体是否合格；
(2)审查合同内容是否合法；
(3)审查当事人的意思表示是否真实；
(4)审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样,意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
(二)建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查:法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外)；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
(1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 ：①以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。
(2)临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
(3)筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续,行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力,未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
(1)施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
(2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效。
(3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
(4)无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B:建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。
江西省新余市人民政府办公室


新余市人民政府办公室关于印发新余市行政事业单位财务管理规定的通知

余府办发〔2010〕12号


各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：



《新余市行政事业单位财务管理规定》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。















二〇一〇年三月二十三日















新余市行政事业单位财务管理规定







第一章 总则



第一条 为了进一步加强行政事业单位财务管理，健全财务制度，从源头上预防腐败，根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国政府采购法》等规定，结合实际，制定本规定。



第二条 本市市级行政事业单位（以下简称行政事业单位）适用于本规定。



第三条 行政事业单位的财务管理应当符合国家有关法律、法规和财务规章制度，建立健全本单位各项财务管理制度，完善内部监控制度，防止财产、资金流失、浪费或被贪污、挪用。



第四条 行政事业单位的财务管理包括：



㈠预算管理；



㈡采购管理；



㈢结算管理；



㈣资产管理；



㈤票据管理；



㈥财务机构和财务监督等其他管理。



第五条 市财政、审计、税务、物价、监察、人民银行等有关部门应当根据各自职责做好行政事业单位财务监督工作。











第二章 预算管理



第六条 行政事业单位部门预算由收入预算、支出预算组成。行政事业单位应当按照规定编制年度部门预算，由财政部门按法定程序审核、报市政府批准。



第七条 行政事业单位依法取得的各项收入包括：



㈠行政事业性收费；



㈡罚款和罚没收入；



㈢资产处置收入；



㈣上级补助收入；



㈤附属单位上缴收入；



㈥捐赠；



㈦其他应当列入收入预算的收入。



行政事业单位取得的各项收入(包括实物)，应当据实及时入账，不得隐瞒、不得另设账户和“小金库”。



按规定纳入财政专户或财政预算内管理的预算外资金或罚没收入，必须实行“收支两条线”管理，及时缴入国库或财政专户，不得滞留在本单位坐支、挪用。



第八条 行政事业单位编制的支出预算，应当保证本部门履行基本职能所需要的人员经费和公用经费，严格控制其他弹性支出和专项支出。支出预算包括：



㈠人员支出；



㈡日常公用支出；



㈢对个人和家庭的补助支出；



㈣专项支出；



㈤其他支出。



人员支出预算的编制应当严格按照国家政策规定和标准，逐项核定，没有政策规定的项目，不得列入预算。日常公用支出预算的编制应当本着节约、从俭的原则编报。对个人和家庭的补助支出预算的编制应当严格按照国家政策规定和标准，逐项核定。专项支出预算的编制应当结合单位当年主要职责任务、工作目标及事业发展规划，并充分考虑财政的承受能力，本着实事求是、从严从紧、区别轻重缓急、急事优先的原则按序安排支出事项。



第九条 行政事业单位应当根据财政部门下达的预算，结合自身工作实际制定用款计划和项目支出计划。预算一经确立和批复，原则上不予调整和追加。



第十条 行政事业单位应当加强对本级财政预算安排的项目资金和上级补助资金的管理，建立健全项目的申报、论证、实施、评审及验收制度，保证项目的顺利实施。专项资金应实行项目管理，专款专用，不得虚列项目支出，不得截留、挤占、挪用、浪费、套取、转移专项资金，不得进行二次分配。



行政事业单位应当建立专项资金绩效考核评价制度，提高资金使用效益。



第十一条 行政事业单位应当建立健全支出内部控制和内部稽核、审批、审查制度，完善内部支出管理，强化内部约束，不断降低单位运行成本。各项支出应当符合国家的现行规定，不得擅自提高补贴标准，不得巧立名目、变相扩大个人补贴范围；不得随意提高差旅费、会议费等报销标准；不得超过规定标准配备交通工具，不得追求奢华超财力购置或配备办公设施和其他设施。







第三章 采购管理



第十二条 行政事业单位的货物购置、工程(含维修)和服务项目，应当按照规定实行政府采购。



第十三条 采购代理机构进行政府采购活动，在同质同品牌同服务同效率的条件下，以最低价中标进行采购。



第十四条 行政事业单位、采购代理机构及其他工作人员在政府采购工作应当遵守政府采购的有关规定，禁止下列行为：



㈠擅自提高政府采购标准：



㈡以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇；



㈢在招标采购过程中与投标人进行协商谈判；



㈣中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同；



㈤与供应商恶意串通；



㈥在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益；



㈦开标前泄露标底；



㈧隐匿、销毁应当保存的采购文件，或者伪造、变造采购文件；



㈨其他违反政府采购规定的行为。







第四章 结算管理



第十五条 行政事业单位开立银行结算账户，应当经财政部门同意后，按照《人民币银行结算账户管理办法》到银行办理开户手续。



第十六条 行政事业单位应当遵守人民币银行结算账户管理的有关规定，禁止下列行为：



㈠擅自多头开设银行结算账户；



㈡将单位款项以个人名义在金融机构存储；



㈢出租、出借银行账户。



第十七条 行政事业单位对外支付的劳务费、购置费、工程款、暂(预)付款等，应当符合《人民币银行结算账户管理办法》和《现金管理暂行条例》等规定，应当实行银行转账、汇兑、托收等形式结算的，不得以大额现金支付；同时，要逐步推行公务卡结算。



第十八条 行政事业单位应当加强银行存款和现金管理，所取得的各项货币收入应当及时入账，并按规定及时转存开户银行账户，超过库存限额的现金应及时存入银行。银行存款和现金应由单位专人负责登记“银行存款日记账”、“现金日记账”，并定期与单位“总分类账”核对余额，确保资金完整。“银行存款日记账”、“现金日记账，与“总分类账”应分别由单位出纳、会计管理和登记，不得由一人兼管。



行政事业单位资金不得公款私存或以存折储蓄方式管理。



第十九条 行政事业单位应当切实加强往来资金的管理。借入资金、暂收、暂存、代收、代扣、代缴款项应及时核对、清理、清算、解交，避免跨年度结算或长期挂账，以影响资金的合理流转。预(暂)付、个人因公临时借款等都应及时核对、清理，在规定的期限内报账、销账、缴回余款，避免跨年度结算或长期挂账。严禁公款私借，或以各种理由套取大额现金长期占用、不报账、不销账、不缴回余款。



第二十条 行政事业单位应当建立和完善授权审批制度。资金划转、结算(支付)事项应当明确责任、划分权限，实行分档审批。重大资金划转、结算(支付)事项，应当通过领导集体研究决定。







第五章 资产管理



第二十一条 资产是指行政事业单位占有或使用的能以货币计量的经济资源，包括流动资产(含现金、各种存款、往来款项、材料、燃料、包装物和低值易耗品等)、固定资产、无形资产和对外投资等。



行政事业单位应当依法管理使用国有资产，完善资产管理制度，维护资产的安全和完整，提高资产使用效益。



第二十二条 行政事业单位应当加强对材料、燃料、包装物和低值易耗品的管理，建立健全其内部购置、保管、领用等各项管理制度，对存货进行定期或者不定期的清查盘点，保证账实相符。



第二十三条 行政事业单位的固定资产应当实行分类管理。固定资产按类别划分为房屋和建筑物、专用设备、一般设备、文物和陈列品、图书、其他固定资产等类型。行政事业单位应当按照固定资产的固定性、移动性等特点，制定各类固定资产管理制度，进行明细核算，不得隐匿、截留、挪用固定资产。行政事业单位应当建立固定资产实物登记卡，详细记载固定资产的购建、使用、出租、投资、调拨、出让、报废、维修等情况，明确保管(使用)人的责任，保证固定资产完整，防止固定资产流失。



行政事业单位的固定资产不得公物私用或无偿交由与单位无关的经营者使用。



第二十四条 行政事业单位不得随意处置固定资产。固定资产的调拨、捐赠、报废、变卖、转让等，应当按照《新余市行政事业单位非经营性国有资产监督管理办法》（余府发〔2008〕36号）的有关规定进行。固定资产的变价收入应当作为非税收入进入财政专户，实行“收支两条线”管理。



第二十五条 行政事业单位按照国家有关政策规定，将非经营性资产转为经营性资产投资的，应当按照《新余市行政事业单位非经营性国有资产监督管理办法》（余府发〔2008〕36号）第十八条的有关规定进行。任何单位不得将国家财政拨款、上级补助和维持事业正常发展的资产转作经营性资产使用。



第二十六条 行政事业单位应当定期或者不定期的对资产进行账务清理、对实物进行清查盘点。年度终了前应当进行一次全面清查盘点。



第二十七条 行政事业单位因机构改革或其他原因发生划转、撤销或合并时，应当对单位资产进行清算。清算工作应当在主管部门和财政、审计部门的监督指导下，对单位的财产、债权、债务等进行全面清理，编制财产目录和债权、债务清单，提出财产作价依据和债权、债务处理办法，做好国有资产的移交、接收、调拨、划转和管理，防止国有资产流失。







第六章 票据管理



第二十八条 执收执罚单位应严格遵守国家有关行政事业性收费和罚没款票据的管理规定;执收单位应凭价格主管部门颁发的《收费许可证》收费，同时必须使用中央或省级财政部门统一印（监）制的票据。任何部门、单位和个人不得使用自制票据或其他非法票据。执收执罚单位的财务机构统一向财政部门购领行政事业性收费和罚没票据，并负责本单位此类票据的管理。对行政事业性收费和罚没款实行票款分离和罚缴分离的管理制度。



第二十九条 经财政部门批准尚未实行委托银行代收费项目和需现场执收的单位，财政票据实行分次“限量购领”和“验旧换新”的制度。



第三十条 各单位（包括委托银行代收）已开具的财政票据存根，应妥善保管，保管期一般五年。保存期满要销毁的票据，须由单位登记造册报财政部门核准销毁，核销委托银行代收的财政票据时须与财政专户进行核对账目。



第三十一条 使用财政票据的单位撤销、改组、合并、以及改变隶属关系的和收费、基金、罚没项目已被明令取消的，单位应向原登记购领财政票据的财政部门办理变更或注销手续，同时对已使用的和尚未使用的的财政票据，由单位登记造册报财政部门批准后核销。任何单位不得私自转让、销毁财政票据和《财政票据领购手册》。



第三十二条 各单位应建立财政票据使用登记制度；设置财政票据登记薄，专人负责票据的购、领、存、销台账，定期向同级财政票据监管机构报告财政票据的购领、使用、结存情况。







第七章 财务机构



第三十三条 行政事业单位应当按照规定设置财务会计机构、配备会计人员，负责对本单位的经济活动进行统一管理和核算。严格执行国库单一账户管理规定，禁止另立账户从事会计核算，单位内部的其他非独立工作部门或机构不得脱离单位统一监督另设会计、出纳。



从事会计工作的人员，应当按规定取得会计从业资格证书。



第三十四条 单位会计机构中的会计、出纳人员，应当分设，银行印鉴应当分管。禁止出现会计和出纳一人兼、银行印鉴一人管的情形。



第三十五条 行政事业单位应当按照规定设置会计账簿，根据实际发生的业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。行政事业单位负责人对本单位的财务会计工作和会计资料的真实性、完整性依法负责。



第三十六条 行政事业单位应当遵守有关会计管理的规定，禁止下列行为：



㈠授意、指使、强令会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿和其他会计资料，提供虚假财务会计报告；向不同的会计资料使用者提供编制依据不一致的财务会计报告；



㈡明知是虚假会计资料仍授意、指使、强令会计人员报销支出事项，提供虚假会计记录和其他会计资料；



㈢另立账户，私设会计账簿，转移资金；



㈣未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得原始凭证不符合规定；



㈤以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定；



㈥随意变更会计处理方法；



㈦未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度；



㈧拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计信息资料；



㈨隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计信息资料；



㈩随意将财政性资金出借他人，为小团体或个人牟取利益；



（十一）其他违反会计管理规定的行为。



第三十七条 行政事业单位财务会计人员工作调动或者离职，应当与接管人员办理交接手续，未办理好交接手续之前不得调动或离职。财务会计机构负责人和财会主管人员办理交接手续，由单位负责人监交，必要时上级单位可派人会同监交。一般财务会计人员办理交接手续，可由财务会计机构负责人监交。财务会计人员短期离职，应当由单位负责人指定专人临时接替。







第八章 财务监督



第三十八条 行政事业单位应当依据《中华人民共和国会计法》等规定建立健全财务、会计监督体系。单位主要负责人不参与财务直接管理，但对财务、会计监督工作负领导责任。会计机构、会计人员对本单位的经济活动依法进行财务监督。



第三十九条 行政事业单位财务监督是指根据国家有关法律、法规和财务规章制度，对本单位及下级单位的财务活动进行审核、检查的行为。其监督内容包括：



㈠预算的编制和执行；



㈡收入和支出的范围及标准；



㈢专用基金的提取和使用；



㈣资产管理措施的落实情况；



㈤往来款项的发生和清算；



㈥财务会计报告真实性、准确性、完整性等。



第四十条 行政事业单位应当建立健全预算编制、申报、审查程序。单位预算编制应当坚持“量入为出、量力而行、有保有压、收支平衡”的原则，对各项支出是否真实可靠，各项收入是否全部纳入预算，有无漏编、重编，预算是否严格按照批准的项目执行，有无随意调整预算或变更项目等事项进行监督。



第四十一条 行政事业单位依法取得的非偿还性资金，包括财政预算拨款收入、预算外资金收入以及其他合法收入应当接受监督，其内容包括：



㈠单位收入是否全部纳入单位预算，统一核算、统一管理；

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