劳动权性质论

周鹏龙


【摘要】

　　作为人权之劳动权，在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化，具体化，标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下，劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点，也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求，也是劳动权利保障的终极目的。

【关键词】与劳动权相关之劳动； 劳动者； 劳动力 ； 基本含义； 基本性质


【正文】

　　纵观人类发展历史，依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段，但劳动并非自古是以权利而存在的。从“赤裸裸”绝对服从与低贱的劳动到给予法律肯定和人文关怀之“新装”的劳动权，从一种维持生存和发展的生存行为发展至人类之宪法性基本权利，证明了无产者对有产者的胜利，凸显了社会人的价值重估与人本位之理念。作为人类文明发展，人权进步之标志的劳动权，是劳资双方利益趋向调衡的历史斗争的产物，是人权事业不断推进的伟大硕果。

一、劳动权之动态表现——劳动

　　对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语，其使用范围相当广泛。无论在经济学，社会学，还是在管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域，尤其身处劳动法领域，探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示，即：“劳动是劳动力的使用（消费），是制造使用价值的有目地的活动”，“是以自身的活动来引起，调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”[1]据此可认为，劳动是指劳动者基于生存和发展之需要，在物质生产和精神生产过程中，通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一：劳动首先属于一种静态的资格状态，即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格：第二：劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。
　　劳动类型复杂多样，在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动，也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动，这里包括有偿劳动和无偿劳动，我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。
　　劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式，从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里，劳动曾被一味的视为低贱且处于绝对服从地位“下贱活动”。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量，使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容，日益被国际普遍关注且纷纷宪法化，使得由原本低贱，绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合，进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利，又规定为公民的一项义务，对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务，各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。[2]
第一：劳动既是公民的法律权利，又是公民的法律义务。
第二：劳动是公民的法律权利或者道德权利，劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。
第三：劳动是公民的一种绝对的法律义务。
笔者认为，劳动既然能够和权利有机结合上升为人权之劳动权，那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公民既可以作一定行为，也可以不作出一定的行为，甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性，只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一，但是统一必须以同一法律关系为前提，因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此劳动应属于一项权利，但若要强调义务，只能说是基于国家特定历史环境的限制，或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务，更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务，而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的，因此具有强烈的人身性，作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时，不能强制要求其履行义务，这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定，但仍背其道而行，有否定宪法不为法之嫌，因为劳动属于一项义务，是由宪法规定的法定义务，否认法定义务意味着挑战宪法不为法。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外，更重要的是站在应然的角度来阐述的，这是人类共产主义社会的应然的内容。

二、劳动权之载体——劳动者

　　当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者的问题，即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者，对其解释由于身处领域不同而具有差异性。（1）经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础，因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在：劳动者是劳动的所有者，劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。（2）在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者，泛指人类认识和改造世界活动过程中，具有劳动能力，遵守劳动规则，占据劳动岗位，参与劳动关系的人。（3）在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。
　　劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力（但并不一定参与劳动关系）的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系（但并不一定建立劳动法律关系）的公民，也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民，也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定，我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者，因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态，因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者，因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。笔者认为，这是有背社会公平原则和社会歧视之嫌。我国正处于发展阶段，由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是，事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段，给予不同身份劳动者平等保护，不仅是人权发展的要求，而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者，，彰显社会公平，实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。

三、劳动权之基点——劳动力

　　联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力，马克思曾指出：“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体活动，即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”[3]据此，劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体，天生与人身不可分离，其产生和形成具有阶段性或者时间性，储存具有短期性，再生产具有不可间断性，投入使用具有不可分割性，支出具有可重复性以及不可回收性等特点。
　　劳动力由于与人身具有不可分割性，因此劳动力具有潜在形态（隐形或者内在形态）和外在形态或显性形态之分。前者即隐含于人体内部，尚处于静态形式和无形状态的劳动力，也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性；后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力，被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础，外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体，因此劳动力可作为无形商品或特殊商品，其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场，因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通，那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力，究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力，因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。

　 四、劳动权的历史渊源

　　劳动，是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程，劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴。”[4]
　　在原始社会，权利义务处于一种没有区别的状态，氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人，在危险的生存环境中，无法脱离群体生活，离开群体就意味着死亡。他们认为，每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的，只要不违反习惯和禁忌，氏族群体也不会抛弃任一成员，减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低，这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为，隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境，缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤，这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。[5]
　　奴隶社会中，奴隶完全没有法律人格，只是会说话的工具，是权利的客体，不能享有任何权利。在这种社会背景下，劳动是奴隶无条件履行的绝对义务，劳动的意义不是为了自身的生存，而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果，从而社会不具备生成劳动权的任何条件，甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。
　　封建社会中，虽然少数自耕农拥有自己的土地，但大多数农民没有或只有少部分的土地，为了生存只能在封建领主的庄园里劳动或租种地主的土地，他们与地主之间形成人身依附关系，只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社会实行封闭的自给自足的自然经济，社会分工和商品经济极不发达，劳动权没有产生的社会根据和理由，整个社会既没有可能，也没有必要形成劳动力的大规模买卖和转让。虽然这时也出现劳动力出让的现象，但这种劳动力出让并不是现代劳动法意义上的劳动关系，而是一种典型的人身依附关系。这意味着，这一时期不存在“劳动权”的问题。
　　资本主义发展初期，新兴资产阶级和资产阶级化的封建贵族为了巩固和发展资本主义生产关系，公开使用国家暴力颁布了一系列血腥恐怖的“劳工法规”，赋予资产阶级以特权，用鞭打、烙印、酷刑等手段强迫公民劳动，繁重的劳动折磨着每一个劳动者，劳工权利毫无保障。
　　19世纪初，随着资本主义社会进入自由竞争阶段。由于古典自由主义思想居于支配地
位，它要求国家不干预经济生活，只是充当“守夜人”的角色。这种自由放任的政策在使资本主义经济得到快速发展的同时，也使工人阶级和资本家之间的贫富差距扩大，阶级矛盾尖锐，以致后来爆发三大工人运动，直接威胁着资产阶级的稳定统治。
　　随着资产阶级人文主义思想、社会主义思想的兴起和工人运动的风起云涌，无产阶级首先提出争取劳动权的要求，1831年里昂工人起义时提出了“生活、工作或死亡”的口号，这被认为是无产阶级第一次提出了劳动权利的口号。由于资本主义的生产方式已经取得了统治地位，也为资产阶级采用法律手段缓和阶级矛盾提供了物质基础。1848年二月革命时，法国资产阶级临时政府发布了《为全体市民提供劳动机会的宣言》，承认劳动者享有劳动权，第一次以法令形式确认劳动权。[6]这是劳动权的萌芽阶段。
　　20世纪初，一些发达资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，雇佣劳动与垄断资本之间的矛盾日趋尖锐。资本主义国家不得不放弃传统的“守夜人”理论，运用政治、法律等手段来调节劳资关系，劳动权入宪是这一时期劳动权发展的重要特征。最早以宪法规定劳动权的资产阶级宪法是1919年德国《魏玛宪法》。从此，劳动权作为一种宪法权利为越来越多的资本主义国家接纳。
　　这个时期，劳动权进入宪法的另一个动力是苏俄社会主义革命胜利。1917年，新生的苏维埃政权就发布了《被剥削劳动人民权利宣言》，1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》为首篇，首次集中规定了劳动权。在这种背景下，德国为了避免国内的社会主义革命，制定了《魏玛宪法》。第二次世界大战结束后，越来越多的国家陆续在宪法和法律中规定公民有劳动的权利，确认公民的劳动权。联合国大会通过的《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等一系列公约，更是为劳动权创设了国际法上的保护。
　　劳动权的产生除了客观政治、经济原因的推动之外，而且还与不同历史背景下为劳动者争取劳动权，提供人文思想和精神动力的伟大思想有着密切的联系。
　　劳动权思想的萌芽阶段源于空想社会主义学者的人权理论中，最早提出有劳动权思想的是16世纪初期美国政治家和思想家托马斯.莫尔，非凡的思想家见证了社会贫富极端两极化的不公平的社会现实，他提出人人都要参加劳动，劳动是每个人的权利，又是每个人必须履行的义务，同时也提出劳动者享有休息的权利，而且强调男女两性劳动不仅注重形式平等而且关注实质平等。
农业部


中华人民共和国农业部令

第24号



《农业植物新品种权侵权案件处理规定》业经2002年12月12日农业部第30次常务会议审议通过，现予以发布，自2003年2月1日起施行。

部长

二○○二年十二月三十日



农业植物新品种权侵权案件处理规定

第一条 为有效处理农业植物新品种权（以下简称品种权）侵权案件，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)，制定本规定。

第二条 本规定所称的品种权侵权案件是指未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料以及将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。

第三条 省级以上人民政府农业行政部门负责处理本行政辖区内品种权侵权案件。

第四条 请求省级以上人民政府农业行政部门处理品种权侵权案件的，应当符合下列条件：

（一）请求人是品种权人或者利害关系人；

（二）有明确的被请求人；

（三）有明确的请求事项和具体事实、理由；

（四）属于受案农业行政部门的受案范围和管辖；

（五）在诉讼时效范围内；

（六）当事人没有就该品种权侵权案件向人民法院起诉。第一项所称利害关系人包括品种权实施许可合同的被许可人、品种权的合法继承人。品种权实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独提出请求；排他实施许可合同的被许可人在品种权人不请求的情况下，可以单独提出请求；除合同另有约定外，普通实施许可合同的被许可人不能单独提出请求。

第五条 请求处理品种权侵权案件的诉讼时效为二年，自品种权人或利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。

第六条 请求省级以上人民政府农业行政部门处理品种权侵权案件的，应当提交请求书以及所涉及品种权的品种权证书，并且按照被请求人的数量提供请求书副本。

请求书应当记载以下内容：（一）请求人的姓名或者名称、地址，法定代表人姓名、职务。委托代理的，代理人的姓名和代理机构的名称、地址；（二）被请求人的姓名或者名称、地址；（三）请求处理的事项、事实和理由。请求书应当由请求人签名或盖章。

第七条 请求符合本办法第六条规定条件的，省级以上人民政府农业行政部门应当在收到请求书之日起7日内立案并书面通知请求人，同时指定3名以上单数承办人员处理该品种权侵权案件；请求不符合本办法第六条规定条件的，省级以上人民政府农业行政部门应当在收到请求书之日起7日内书面通知请求人不予受理，并说明理由。

第八条 省级以上人民政府农业行政部门应当在立案之日起7日内将请求书及其附件的副本通过邮寄、直接送交或者其他方式送被请求人，要求其在收到之日起15日内提交答辩书，并且按照请求人的数量提供答辩书副本。被请求人逾期不提交答辩书的，不影响省级以上人民政府农业行政部门进行处理。被请求人提交答辩书的，省级以上人民政府农业行政部门应当在收到之日起7日内将答辩书副本通过邮寄、直接送交或者其他方式送请求人。

第九条 省级以上人民政府农业行政部门处理品种权侵权案件一般以书面审理为主。必要时，可以举行口头审理，并在口头审理7日前通知当事人口头审理的时间和地点。当事人无正当理由拒不参加的，或者未经允许中途退出的，对请求人按撤回请求处理，对被请求人按缺席处理。

省级以上人民政府农业行政部门举行口头审理的，应当记录参加人和审理情况，经核对无误后，由案件承办人员和参加人签名或盖章。

第十条 除当事人达成调解、和解协议，请求人撤回请求之外，省级以上人民政府农业行政部门对侵权案件应作出处理决定，并制作处理决定书，写明以下内容：（一）请求人、被请求人的姓名或者名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务，代理人的姓名和代理机构的名称；（二）当事人陈述的事实和理由；（三）认定侵权行为是否成立的理由和依据；（四）处理决定：认定侵权行为成立的，应当责令被请求人立即停止侵权行为，写明处罚内容；认定侵权行为不成立的，应当驳回请求人的请求；（五）不服处理决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。处理决定书应当由案件承办人员署名，并加盖省级以上人民政府农业行政部门的公章。

第十一条 省级以上人民政府农业行政部门认定侵权行为成立并作出处理决定的，可以采取下列措施，制止侵权行为：

（一） 侵权人生产授权品种繁殖材料或者直接使用授权品种的繁殖材料生产另一品种繁殖材料的，责令其立即停止生产，并销毁生产中的植物材料；已获得繁殖材料的，责令其不得销售；

（二） 侵权人销售授权品种繁殖材料或者销售直接使用授权品种繁殖材料生产另一品种繁殖材料的，责令其立即停止销售行为，并且不得销售尚未售出的侵权品种繁殖材料；

（三）没收违法所得；

（四）处以违法所得5倍以下的罚款；

（五）停止侵权行为的其他必要措施。

第十二条 当事人对省级以上人民政府农业行政部门作出的处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。期满不申请行政复议或者不起诉又不停止侵权行为的，省级以上人民政府农业行政部门可以申请人民法院强制执行。

第十三条 省级以上人民政府农业行政部门认定侵权行为成立的，可以根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿进行调解。必要时，可以邀请有关单位和个人协助调解。调解达成协议的，省级以上人民政府农业行政部门应当制作调解协议书，写明如下内容：

（一）请求人、被请求人的姓名或者名称、地址，法定代表人的姓名、职务。委托代理人的，代理人的姓名和代理机构的名称、地址；

（二）案件的主要事实和各方应承担的责任；

（三）协议内容以及有关费用的分担。调解协议书由各方当事人签名或盖章、案件承办人员签名并加盖省级以上人民政府农业行政部门的公章。调解书送达后，当事人应当履行协议。调解未达成协议的，当事人可以依法向人民法院起诉。

第十四条 侵犯品种权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，按照品种权许可使用费的1倍以上5倍以下酌情确定。

第十五条 省级以上人民政府农业行政部门或者人民法院作出认定侵权行为成立的处理决定或者判决之后，被请求人就同一品种权再次作出相同类型的侵权行为，品种权人或者利害关系人请求处理的，省级以上人民政府农业行政部门可以直接作出责令立即停止侵权行为的处理决定并采取相应处罚措施。

第十六条 农业行政部门可以按照以下方式确定品种权案件行为人的违法所得：（一）销售侵权或者假冒他人品种权的繁殖材料的，以该品种繁殖材料销售价格乘以销售数量作为其违法所得；（二）订立侵权或者假冒他人品种权合同的，以收取的费用作为其违法所得。

第十七条 省级以上人民政府农业行政部门查处品种权侵权案件和县级以上人民政府

农业行政部门查处假冒授权品种案件的程序，适用《农业行政处罚程序规定》。

第十八条 本办法由农业部负责解释。

第十九条 本办法自二○○三年二月一日起施行。



关于《农业植物新品种权侵权案件处理规定》的起草说明

一、必要性

《中华人民共和国植物新品种保护条例》(简称《条例》)赋予省级以上人民政府农业行政部门查处侵犯品种权案件、县级以上人民政府农业行政部门查处假冒品种权案件的职责。随着《条例》的深入实施，尽快制定《农业植物新品种权侵权案件处理规定》十分必要。首先，对品种权侵权案件的处理在有关农业行政执法规定中没有涉及。品种权侵权案件属民事侵权案件，与假冒品种权等违法案件不同：受害方主要是品种权人而不涉及社会公众利益，其权利需由品种权人或者利害关系人自己主张，即民不告官不究；侵权案件承办人员须是3人以上单数，以多数人的意见做出决定；对侵权所造成的损害赔偿行政部门只能进行调解，调解不成由法院解决。对假冒品种权案件，行政管理部门可以接受举报或主动查处；假冒行为一旦确定，其处罚措施是纲性的而无需协商；案件承办人员为2人以上多数即可。因此，对侵犯品种权案件的处理与其它农业行政执法有所不同，如何操作，需要专门规定。其次，统一标准，以利维护法律的严肃性和权威性。自1999年《条例》实施以来，品种权申请和授权数量不断增加，品种权侵权案件的数量也呈上升的趋势，且发生地几乎遍及全国各省。查处侵犯品种权案件对农业行政部门来说是一项新生事物，专业性很强，而且《条例》对品种权侵权案件的查处只有原则规定，实际操作起来有困难，也容易造成各地执法尺度不一而使执法的严肃性和权威性受到影响。因此，不少省农业行政部门建议农业部制定统一的执法规定，以指导各地开展执法工作，有效地查处侵犯品种权案件，维护市场经济正常秩序。

二、起草过程

我司组织有关人员起草《农业植物新品种权侵权案件处理规定》，提出初稿之后，组织部分农业行政、科研、教学和种子企业人员开会讨论修改，形成征求意见稿。在此基础上，书面征求各省农业行政和企事业单位意见，并邀请国家知识产权局、北京市专利管理局等专家座谈修改，形成送审稿。

三、几个主要问题说明

第一，本《规定》主要是在《条例》第七章——罚则的基础上细化而成。此外，因与专利同属知识产权领域，且《条例》的框架和主要内容也与《专利法》相似，特别是《专利法》及《专利行政执法办法》是去年重新修订后颁布实施的，考虑了与WTO关于《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的衔接问题。因此，我们起草本《规定》主要参考借鉴了《专利行政执法办法》的有关规定。

第二，原“征求意见稿”还对“假冒授权品种案件的查处”和“调查取证”等做出了规定。因其内容在已有的法律法规中有明确规定，法规司认为本办法只对侵权案件的处理做出规定即可，其余内容不再重复，题目也由原《农业植物新品种保护行政执法办法》改为《农业植物新品种权侵权案件处理规定》。

第三，《条例》规定：侵权行为成立的，省级以上农业行政部门可以对侵权所造成的损害赔偿进行调解，并没收违法所得。但未就赔偿数额和违法所得的计算方法做出规定，而此问题正是知识产权执法中的两个关键问题，应当予以明确。因为在实践中，一些案件虽然认定为侵权或者假冒，但难以确定赔偿数额和违法所得，使当事人的合法权益得不到切实有效的保障，严重影响执法效果。因此，我们参照最高人民法院对知识产权案件的有关司法解释和《专利法》有关规定，对赔偿数额和违法所得的计算方法做出了原则规定：“侵犯品种权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，按照品种权许可使用费的1倍以上5倍以下酌情确定。” 具体计算方法，最高人民法院对专利侵权有进一步规定：权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。农业行政部门在执法中可参照此方法计算。侵犯品种权违法所得的计算方法也是参照专利做出的：“销售侵权品种繁殖材料的，以该品种繁殖材料销售价格乘以销售数量作为其违法所得；订立侵权品种合同的，以收取的费用作为其违法所得”。

第四，对于侵权案件的行政处罚涉及到对侵权产品的处置方式，《条例》对此未作说明，这直接影响到案件查处的结果以及履行TRIPS协议的问题。对于侵权产品的处理，TRIPS协议第46条规定：“为有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁。”为此，我国新的《专利法》和《商标法》对侵权产品的处理也做了相应修改。本办法对侵权品种繁殖材料规定：责令侵权人“销毁生产中的植物材料；已获得繁殖材料的，责令其不得销售”。

特此说明。



科技教育司

二○○二年十二月十二日