民事诉讼法断想
——兼谈民事检察制度

秦旭东


在初识民事诉讼法的基础上 ，加以之前对民法和刑事诉讼法的学习，略略谈一下自己的一些不成体的理解和感想，是为断想。兼谈民事检察制度，则是有感于千百年来中国民权未彰，公权强霸，至今权利难制权力，权力之间缺乏制衡，而人们怀着深厚的“监督”情结，在民事检察制度上，高法和高检还为此论战不休。

民事，我的简单理解就是民间之事，涉及平等主体间的法律关系，而不牵扯公共政治。自罗马法始把法律分为公法和私法，民法作为私法，以私法自治为要旨，人们得以享有广泛的自主权利，可以为自己的幸福而追求、奋斗。耶林号召人们“为权利而斗争”，主要就是指这个权利。刘凯湘老师在讲授民法时特别强调民法的这一精神品格在中国现代化过程中的特殊意义。虽然私权至上原则在西方已经有所缓和，但在一片专制主义幽灵不散的土地上，权利仍然有待张扬而非限制。

诉讼，这两个字给我的第一影响就是一架天平——而非剑或者盾牌——的形象。诉讼的本质特征在于：有平等对抗的双方当事人，有独立、中立的第三方作为裁判，裁判在听取双方的辩解的基础上作出裁决。诉讼作为一种社会争端的最后解决手段，作为正义的最后一道防线，固然是因为有国家强制力为后盾，但一个很重要的原因是诉讼具有一种天然的内在属性，即公正。按照私法自治的原则，私法主体之间的利益追求和调整原则上应由相关当事人自行解决。民事纠纷是平等主体间的有关财产和人身关系的纠纷，国家对其不宜直接干预，因此，法律赋予人们以诉权和自由处分权。民事诉讼法只有充分保障人们的诉权和自由处分权，才能体现以权利为本位的宗旨。在这个意义上说，可能当事人主义的、对抗式的诉讼才算得上真正的诉讼。陈瑞华老师说过，在某种意义上讲，诉权才是最重要的人权。在发生纠纷的时候，在权利受到侵犯的时候，获得一个hearing（听审）的机会，获得一个公平裁判的机会，可能比其它救济更重要。虽然这是从刑事诉讼上讲的，但是在民事诉讼中，公权力严守中立，维护公平，保障当事人的自由处分权，维持他们之间的平等对抗，就更显得必要了。

我在前文中一直用“裁判”这个词，而不是“审判”。这两个词的差异背后实际上含义深远。裁判一词表明了一种超脱的态度，而审判则蕴含着职权主义的冲动。权力天性有一种扩张的欲望，却不说刑事诉讼中法官、检察官以“打击犯罪、为民除害”为己任，按耐不住超职权的冲动，视嫌疑人、被告人为“万恶的罪人”，不除之不快，即便是在民事诉讼中，面对平等主体之间的“私事”，法官们总是主动出击，他们调查取证，控制和主宰法庭调查和辩论，当事人的自由处分权往往被漠视。当然，这几年随着审判方式改革的风起云涌，各种改革模式不断花样翻新，试图开创一个“走向权利的时代”。然而进步相对于现状仍嫌不足，一些根本性的问题没有被触动，如司法权的地方化、行政化、官僚化，法院不独立，党委、政府等权势机构可以随便插手，施予影响等。而在审判监督上,监督主体众多、多管齐下的机制似乎并没有发挥很好的作用，反而问题多多。人大的个案监督，媒体的过度参与影响了审判独立；再审的启动途径过多且次数不受限制，造成终审不终；强调以事实为根据，苛求法律事实与客观事实的一致，强调有错必纠，而有错必纠又缺乏客观标准，忽视了裁判的稳定性和终局性；等等。

检察院是我国的法律监督机关，在我们这样一个不重视制衡而强调监督的国家，具有特殊的地位。我国的检察制度既有历史传统的影响，又深受苏联的影响，曾一度规定了极其厉害的一般监督。“苏维埃之眼”在苏联是警察国家最得力的专制工具之一，看过奥维尔的《一九八四》，就会不禁然想起那张恐怖的大幕。我国古代的监察制度的眼光虽然主要集中在官员身上，但却只是为了君主的专制统治服务。因此我们不得不对我国现在的检察制度进行一些反思，使之符合现代国家的要求。

关于民事检察制度，民事诉讼法只是原则性的规定检察院有权对民事审判活动进行监督，对监督的范围、方式，各方面有不同的理解。检察院一方认为他们不但可以对法官的违法违纪和其他不正当行为进行监督，对合乎民诉法第185条规定的情况提起民事抗诉，还应当有权提起或参与民事诉讼，并引用国外的“民事检察制度”来进行论证。而法院一方认为检察院的抗诉必然引起再审，可能影响其独立审判，检察院直接提起或参与民事诉讼更不足取。两院在民事检察制度上常常各执一词，争论不休，尤其是检察院方面为自己尴尬的境地感到委屈甚至愤怒。一方面它是专职的监督机关，另一方面它的被监督者又往往不买他的帐。但我们是否应当尝试着去反思一下是不是它的触角伸得太长了。

有学者提出，审判权的独立行使应排斥外在的监督和干预，监督对象应聚焦于法官的违法违纪和其他不正当行为，对错误裁判的纠正应归于上诉和申请再审等救济程序。法律监督不能涵盖民事诉权，检察机关不是民事主体，不能直接提起或参与诉讼，而法院内部由法院院长或上级法院直接启动再审的做法也不符合民事审判的自身要求。可取的是建立以当事人上诉或申请再审为主、检察机关有限的提起民事抗诉为辅的制度，建立司法惩戒制度，坚持事后监督和依法监督的原则，任何国家机关的监督仅限于法官的“非裁判性渎职行为”，而不得对其合法裁量权范围内的事指手划脚。

法院和检察院的观点难免受自身部门利益的影响，而后者的建议则客观、合理，较为可取。因为我国法院本来就不独立，检察院则更像行政机关而不是司法机关，它握有法律监督权这把尚方宝剑，以强权者的身份提起或参加民事诉讼，不管自己作为诉讼一方还是为某一方“撑腰”，都会令对手战战兢兢，法律的天平就可能失衡，从而背离了平等对抗的精神。现实中有的检察官甚至动用其在刑事诉讼中的权力进行“调查取证”，不得不让人们警觉。国外的检察院直接提起或参加民事诉讼，根本不同于我国。因为他们不是法律监督机关，只是作为国家或公共利益的代表以民事主体的身份进行诉讼活动，只是一方当事人。英美法系国家的检察官甚至在刑事诉讼中也不过是一方当事人，即只是政府的律师，他们没有居高临下进行监督的权力。在我国，对于民事诉讼中涉及重大的国家和公共利益时，可以由相关国家机关以民事主体的身份提起或参加诉讼，至于应当起诉而无人起诉或者当事人不敢起诉的，检察机关不应越俎代庖，而应当立足于社会支持起诉原则。当然，建立和完善司法独立，提高法官素质，健全法院内部制约机制是必要的前提。唯有如此，才能维护公平游戏的规则，才符合民事诉讼法精神的要求。

所谓监督，本身就是一个自上而下不对等的关系，如果没有有效的制约，监督者不一定比被监督者优越。当我们赋予监督者大无边的权力时，谁来监督监督者？这是监督情结永远解不开困惑。既如此，是否应该换一种思维，将重点放在权力制约上呢？


信息产业部


信息产业部关于重新发布《卫星网络空间电台管理规定》的通知

各省、自治区、直辖市无线电管理委员会、全军无线电管理委员会，中央、国务院各有关部委及直属机构无线电管理机构：
《设置卫星网络空间电台管理规定》业经1999年9月1日第21次部长办公会议审议通过，现予以发布。本规定自发布之日起施行。


第一章 总则
第一条 为了适应卫星事业发展的需要，加强对卫星轨道和频率资源的管理，维护我国使用卫星轨道和频率资源的合法权益，根据《中华人民共和国无线电管理条例》（以下简称《条例》）和国家有关规定并参照国际电联《无线电规则》，制定本规定。
第二条 卫星轨道和频率资源属国家所有。对卫星轨道和频率资源的使用，实行国家集中统一管理的原则。
第三条 本规定适用于所有需要进行国内和国际协调并向国际电联提交相关资料的静止和非静止卫星网络。通过香港、澳门电讯管理部门申报的卫星网络的管理规定另行制定。
第四条 设置卫星网络空间电台由信息产业部审批。其国内协调和国际协调由信息产业部负责组织相关单位进行。

第二章 申请和审查
第五条 已列入国家卫星发展总体规划的，或业经国家主管部门批准立项的卫星网络，由项目的执行单位或网络操作部门提出申请。
第六条 其它卫星网络，其申请人应具备以下条件：
（一）依法取得法人资格的国有独资或国有控股企业，以及经国家主管部门批准成立的事业单位；
（二）与操作卫星网络相适应的技术人员和管理人员；
（三）必要的资金；
（四）履行国家主管部门和国际电联规定义务的能力；
（五）信息产业部规定的其他条件。
第七条 申请单位在所申请卫星网络投入业务使用日期前5年半至2年半间，填报国际电联《无线电规则》附录Ｓ4及决议49所列提前公布资料表格以及电联要求提交的其它资料，正式向信息产业部提出设置卫星网络空间电台的申请。
第八条 信息产业部收到申请后，先进行以下行政性审查：
（一）是否符合本规定第五条、第六条、第七条的要求；
（二）所申请的卫星网络是否已确定卫星操作者或其它业务主管部门；如在某些特殊情况下未能确定，则必须在进入协调阶段之前确定；
（三）所申请的卫星网络空间电台的主要特性是否符合《条例》、我国频率划分表及信息产业部的有关规定；
（四）所申请的卫星网络空间电台的主要特性是否符合国际电联《无线电规则》中频率划分和其它有关条款。
第九条 信息产业部在完成行政性审查后，组织进行下列技术性审查：
（一）所申报的卫星网络空间电台是否对在此以前已申报的我国卫星网络空间电台，特别是已工作的卫星网络空间电台产生不可接受的干扰；
（二）所申请的卫星网络和其他国家现存的或实际计划的卫星网络之间是否存在难以通过技术措施消除的干扰等；
（三）所申请的卫星网络对同频段地面无线电业务电台是否产生不可接受的干扰；
（四）所申请卫星网络中典型地球站的主要技术特性是否符合国际电联和国家主管部门的规定。
第十条 信息产业部在完成第九条规定的审查后，尚存在问题，由信息产业部组织协调，作出决定。
第十一条 信息产业部应当在收到申请之日起的6个月内将审查意见和国内协调的结果通知申请单位及其它相关单位。在完成审查和国内协调后，信息产业部向国际电联提交提前公布资料。

第三章 国际协调和登记
第十二条 我国卫星网络与其它国家相关卫星网络之间的国际协调由信息产业部组织相关单位进行。
第十三条 卫星网络提前公布资料在国际电联公布后的4个月内，申请单位确定的卫星操作者应负责向信息产业部提供国际电联《无线电规则》附录Ｓ4所列协调资料。
第十四条 国际电联周报特节刊出所申报卫星网络资料、修改和增补资料后，申请单位应按电联规定缴纳资料审查处理费。
第十五条 卫星操作者应配合信息产业部进行卫星网络的国际协调，在所申请卫星网络的协调资料被国际电联公布后4个月之内，提供卫星网络间相互干扰的计算结果和为消除可能存在的干扰拟采取的可行措施等。信息产业部将给予必要的帮助和建议，并每3个月向卫星操作者及其他相关单位通告该卫星网络有关的国际协调情况。
第十六条 在国际电联公布其它国家卫星网络提前公布资料、协调资料或其补充、修改资料的3个月内，卫星操作者应就该卫星网络是否会对其在国际电联公布的卫星网络产生干扰向信息产业部提出意见。如存在不可接受干扰，应同时提供干扰计算结果。
第十七条 所申请卫星网络投入业务使用前3年，在进行必要的国际协调后，卫星操作者应向信息产业部提供经协调后的频率指配通知单，由信息产业部向国际电联履行相关通知登记程序。

第四章 批准和使用
第十八条 所申请卫星网络履行通知登记程序后，卫星操作者应当到信息产业部办理设台手续，领取卫星网络空间电台执照。
第十九条 已履行国际电联《无线电规则》必须程序，并已和主要国家达成协议但未能全部达成协议的卫星网络，经计算和监测不存在实际有害干扰时，经信息产业部批准，可办理设台手续并领取卫星网络空间电台执照。
第二十条 卫星网络空间电台执照是发射、使用卫星的合法凭证。卫星操作者应当在卫星发射前6个月取得卫星网络空间电台执照。在签订卫星生产（购买）合同和发射合同前，卫星操作者应进行必要的论证，信息产业部应卫星操作者要求可就卫星轨道和频率使用问题给予必要的帮助。
第二十一条 卫星网络空间电台在其提前公布资料被公布后确认5年内不投入使用且未通过信息产业部向国际电联提交延期所需资料，或在其申报的有效期内停用2年以上的，由该卫星网络的操作部门或其他操作部门根据需求向信息产业部提出申请，经国内相关单位重新协调后，信息产业部可将该卫星网络的轨道和频率调配给其它符合规定的卫星网络使用。
第二十二条 对已在轨的卫星网络，如操作单位要求继续使用现有卫星轨位和频率，需在原卫星网络频率指配通知单中标明的有效期届满3年半前向信息产业部提出申请，经审查同意后由信息产业部向国际电联办理有关延期手续。

第五章 处罚和其它
第二十三条 未经批准，任何单位和个人不得擅自使用属国家所有的卫星轨道和频率资源；对已获准使用的卫星轨道和频率资源不得擅自转让、出租或改变用途。
第二十四条 卫星操作者应当按规定缴纳资源占用费。
第二十五条 申请单位未获得卫星网络空间电台执照即进行卫星发射并将卫星网络正式投入使用的，应当关闭相关的卫星转发器或空中信道，并承担所造成的一切政治责任和经济责任。
第二十六条 违反本规定的，信息产业部将按《条例》有关规定进行处罚。
第二十七条 本规定由信息产业部负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起生效。