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浙江省实施《中华人民共和国食品卫生法》办法

时间:2024-06-17 18:24:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9461
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浙江省实施《中华人民共和国食品卫生法》办法

浙江省人大常委会


浙江省实施《中华人民共和国食品卫生法》办法
浙江省人民代表大会常务委员会


《浙江省实施〈中华人民共和国食品卫生法〉办法》已于1997年12月6日经浙江省第八届人民代表大会常务委员会第四十一次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称《食品卫生法》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事食品生产经营的,都必须遵守《食品卫生法》和本办法。
本办法适用于一切食品,食品用产品,食品的生产经营场所、设施和有关环境。
本办法所称食品用产品,是指食品添加剂,食品容器、包装材料,食品用工具、设备、洗涤剂、消毒剂。
第三条 地方各级人民政府应当加强对食品卫生工作的领导,加强对食品卫生法律、法规执行情况的监督检查,开展食品卫生法律、法规和食品卫生知识的宣传普及工作。
第四条 县级以上卫生行政部门主管本行政区域内食品卫生监督管理工作。
进出口商品检验机构和口岸进口食品卫生监督检验机构在各自职责范围内负责食品卫生的监督、检验工作。
各级工商行政管理、技术监督等部门和食品生产经营管理部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。
第五条 鼓励和保护社会团体、个人对食品卫生的社会监督。任何单位和个人都有权检举、控告违反《食品卫生法》和本办法的行为。

第二章 食品、食品用产品的卫生
第六条 食品应当无毒、无害,符合应当有的营养要求,具有相应的色、香、味、形等感官性状。
第七条 食品生产经营过程必须遵守《食品卫生法》第八条第一款规定,并符合下列要求:
(一)食品生产经营场所应当与垃圾、污秽物堆放处、单独设置的非水冲式公共厕所等污染源相距二十米以上;
(二)在食品生产经营场所内不得生产、贮存、兼营有毒、有害物品或者其他不洁物品;
(三)食品应当在专用库房内设架分类贮存,并与地面、墙壁保持十厘米以上距离;
(四)食品不得与农药、化肥等有毒、有害物品或者其他不洁物品同车装载运输;
(五)定型包装食品内不得直接混装玩具等物品;
(六)盛放散装直接入口食品的容器应当专用,并定期清洗、消毒,经消毒后的餐(饮)具和盛放直接入口食品的容器必须有专用保洁设施;
(七)制售荤素冷菜和含乳类冷食品应当做到专人、专室,使用专用工具,配备专用冷藏、消毒设备,销售间应当有空气制冷设备;
(八)经营配餐业务的单位应当设专用配餐间,荤素冷菜与热食品不得用同一容器混装;
(九)不得将有毒、有害物质或者禁止生产经营的食品、食品原料加入其他食品、食品原料中。
第八条 食品摊贩和城乡集市贸易食品经营者的食品生产经营过程必须符合下列卫生要求:
(一)保持个人卫生,制售食品时按规定要求穿戴;
(二)具有相应的防尘、防雨、防蝇、防鼠、防蟑螂、洗涤设施和密闭的垃圾存放设施;
(三)制售直接入口食品的,应当使用经消毒的工具、容器和无毒、清洁的包装材料;
(四)熟食品应当烧熟煮透后出售;
(五)待加工食品与直接入口的食品应当分开存放;
(六)餐(饮)具使用前应当清洗、消毒并保洁或者使用符合卫生要求的一次性餐(饮)具;
(七)制作煎炸烤类食品的用具、用油应当清洁、无毒、无害。
第九条 农贸市场、食品市场等集中进行食品交易的场所(以下简称食品集市贸易场所)必须符合下列要求:
(一)周围无垃圾堆、畜禽养殖场或者其他污染源;
(二)场所内地面平整坚实,道路通畅,有相应的供水、盥洗、通风、防尘、防蝇、防鼠、排污设施和密闭的垃圾存放设施;
(三)摊点布局符合卫生要求。
第十条 禁止生产经营《食品卫生法》第九条规定的食品,并禁止生产经营下列食品:
(一)用非食用化学物品浸泡的水产品、畜禽产品或者注水的肉类、家禽、水产品;
(二)超过规定标准使用食品添加剂的食品;
(三)销售河豚鱼、毒蘑菇、织纹螺等有毒、有害的动植物食品;
(四)掺入罂粟壳等有毒、有害物质的食品;
(五)使用高毒高残留农药或者农药残留量超过国家规定标准的蔬菜、水果、粮食。
第十一条 生产经营和使用食品添加剂,必须符合食品添加剂使用卫生标准和卫生管理规定。禁止以掩盖食品腐败或者以掺杂、掺假、伪造为目的使用食品添加剂。禁止经营和使用已经变质、受到污染或者超过保质期限的食品添加剂。
食品容器、食品包装材料和食品用工具、设备、洗涤剂、消毒剂必须符合卫生标准和卫生管理规定,其采用的原材料、助剂必须符合国家规定准许使用的品种、范围和使用量。

第三章 食品卫生管理
第十二条 县级以上卫生行政部门应当加强食品卫生管理工作,依法履行职责,建立健全公开办事制度,提高办事效率,提供优良服务。
第十三条 食品生产经营企业及其管理部门应当建立健全本单位、本系统的食品卫生管理制度,配备专职或者兼职的食品卫生管理人员。
食品生产经营管理部门应当督促、检查其所管辖企业的食品卫生工作,及时制止和纠正违反《食品卫生法》和本办法的行为。
第十四条 食品和食品用产品生产企业应当建立食品卫生检验机构,配备检验人员,按照有关卫生标准和卫生管理规定对其产品进行检验;暂不具备建立检验机构的,可以委托经卫生行政部门认可的检验机构检验。未经检验或者检验不合格的产品不得出厂。
宾馆、饭店和学校、机关、企业的规模较大的食堂,应当配备专职或者兼职的食品卫生检验人员。
食品卫生检验人员必须取得卫生行政部门核发的资格证书后方可上岗。
第十五条 表明具有特定保健功能的食品,其产品及其说明书必须报国家卫生行政部门审查批准;表明具有特殊营养或者营养强化作用的食品,其产品及其说明书必须报省卫生行政部门审查批准。
第十六条 食品生产经营者对表明具有特殊保健功能的食品和表明具有特殊营养或者营养强化作用的食品自行或者委托他人设计、制作、发布广告的,必须持有国家和省卫生行政部门出具的有关证明。
第十七条 食品生产经营者采购食品及其原料应当按照国家有关规定索取检验合格证或者化验单,销售者必须提供。需要索证的范围、种类按照省卫生行政部门的规定执行。
第十八条 向学校提供送餐业务的食品生产经营者,应当按照省卫生行政部门和省教育行政部门的规定实行定点审批管理。
第十九条 施工工地食堂应当具备基本的卫生设施,符合卫生要求。食堂的举办者应当制定防范措施,防止有毒、有害物品的误用、误食。
第二十条 食品集市贸易场所的选址、设计应当符合《食品卫生法》和本办法的有关规定,其选址、设计审查和工程竣工验收应当有卫生行政部门参加。
第二十一条 食品集市贸易场所的举办者应当建立健全食品卫生管理制度,配备专职或者兼职食品卫生管理人员,对场所内的食品生产经营者进行食品卫生法律、法规和食品卫生知识的宣传教育,认真搞好场所内的环境卫生,协助卫生、工商行政管理部门进行卫生监督和管理。
卫生行政部门应当对进入食品集市贸易场所交易的各类食品进行经常性的抽查、监测。
第二十二条 食品集市贸易场所以外从事食品经营的食品摊贩应当实行定点经营。
当地人民政府应当组织卫生、城建、交通、工商行政管理、市容环境卫生管理等部门,根据城市规划和管理要求以及方便居民生活的原则,合理安排食品摊贩的经营区域、地点。
第二十三条 食品生产经营人员必须按照国家和本省的规定进行健康检查。健康检查由县级以上卫生行政部门指定的医疗卫生机构负责实施。
食品生产经营企业和食品集市贸易场所内的食品生产经营人员的健康检查,由所在企业或者场所的举办者负责组织。
第二十四条 食品生产经营人员必须按照国家和省卫生行政部门的规定,接受食品卫生知识和食品卫生法律、法规知识的培训并经考核合格后,方可从事食品生产经营工作。
第二十五条 食品生产经营企业和食品摊贩,必须取得卫生行政部门发放的卫生许可证后,方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的,不得从事食品生产经营活动。卫生许可证不得伪造、涂改或者出借。
卫生许可证的申请和发放,按照省卫生行政部门的规定执行。

第四章 食品卫生监督
第二十六条 县级以上卫生行政部门应当秉公执法,实行行政执法责任制,建立健全巡回监督检查和监督监测制度,加强对食品和食品用产品的检查、监测,并公布食品卫生检查、监测结果。
第二十七条 县级以上卫生行政部门应当建立健全食品卫生监督举报制度,公布举报电话。
第二十八条 县级以上卫生行政部门设立食品卫生监督员。食品卫生监督员由符合国家和省卫生行政部门规定条件的专业人员担任,由同级卫生行政部门发给证书。
食品卫生监督员应当严格遵守《食品卫生法》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的有关规定,切实履行食品卫生监督职责。
第二十九条 县级以上卫生行政部门对已造成食物中毒事故或者有证据证明可能导致食物中毒的,应当对该食品生产经营者采取《食品卫生法》第三十七条规定的临时控制措施。
第三十条 发生食物中毒的单位和接收病人进行治疗的单位应当采取抢救措施,并根据国家有关规定及时向当地卫生行政部门报告。
县级以上卫生行政部门接到报告后应当及时进行调查处理。
发生食物中毒的单位应当采取措施保护现场,防止可疑食品被继续食用,并配合卫生行政部门进行调查处理。

第五章 法律责任
第三十一条 生产经营不符合卫生标准的食品,造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的,按照《食品卫生法》第三十九条第一款的规定予以处罚。
生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的食品及食品原料或者有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。
有前两款规定情形之一的,吊销卫生许可证。
第三十二条 未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动,或者涂改、出借卫生许可证的,按照《食品卫生法》第四十条的规定予以处罚。对依法取缔的食品生产经营者,可以收缴、查封其生产经营的食品、食品用产品,或者查封其非法生产经营场所,并可予以公告

有下列情形之一的,按未取得卫生许可证论处:
(一)擅自超越或者变更卫生许可证核定的内容从事食品生产经营的;
(二)卫生许可证超过有效期限的;
(三)食品生产经营企业取得卫生许可证后,未经卫生行政部门审查同意擅自对生产经营场所进行改建、扩建的。
第三十三条 违反本办法第七条第(一)项至第(九)项、第八条规定,食品生产经营过程不符合卫生要求的,责令改正,给予警告,并可处以五千元以下的罚款;拒不改正或者情节严重的,吊销卫生许可证。
第三十四条 违反本办法第十条第(一)项至第(五)项规定,生产经营禁止生产经营的食品的,责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品,并销毁该食品,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以一千元以上五万元以下的罚款;情节严
重的,吊销卫生许可证。
第三十五条 违反本办法第十五条规定,未经省卫生行政部门审查批准而生产经营表明具有特殊营养或者营养强化作用的食品的,或者该食品的说明书内容虚假的,责令停止生产经营,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以一千元以上五千元
以下的罚款;情节严重的,吊销卫生许可证。
第三十六条 违反本办法第十七条规定,采购食品及其原料未按规定索取检验合格证或者化验单的,责令改正,给予警告,并可处以五千元以下罚款;拒不改正或者情节严重的,吊销卫生许可证。
第三十七条 违反本办法第二十四条规定,食品生产经营人员未经培训考核合格从事食品生产经营的,责令所在单位或者业主限期改正;逾期不改正的,按未培训考核合格人数处以每人五十元以上一百元以下的罚款;拒不改正或者情节严重的,吊销卫生许可证。
第三十八条 食品包装标识或者产品说明书上标明的生产日期、保质期限等事项不清楚难以辩别的,责令改正,并可处以五百元以上五千元以下的罚款。
第三十九条 本办法规定的行政处罚由县级以上卫生行政部门决定。《食品卫生法》和本办法规定的行使食品卫生监督权的其他部门,在规定的职责范围内,按照《食品卫生法》和本办法的规定作出行政处罚决定。
第四十条 卫生行政部门违反《食品卫生法》和本办法规定,对不符合条件的生产经营者发放卫生许可证的,对直接责任人员给予行政处分;收受贿赂,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 食品卫生监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成重大事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。
第四十二条 以暴力、威胁方法阻碍食品卫生监督管理人员依法执行职务的,依法追究刑事责任;拒绝、阻碍食品卫生监督管理人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。

第六章 附 则
第四十三条 铁道、交通行政主管部门在本省设立的食品卫生监督机构,行使国家卫生行政部门会同有关部门规定的食品卫生监督职责。
第四十四条 本办法自公布之日起施行。1987年7月25日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过的《浙江省食品卫生管理实施办法》同时废止。



1997年12月17日
在实施养老保险转移接续之前,经济发达地区的社保部门通过农民工退保获得了一大笔不菲的社保基金,而本征求意见稿笔者认为将可能成为社保部门为弥补社保基金缺口压力而采取的一项特别行政措施。
如果该办法最终实施将促成部分农民工、城镇居民不再考虑缴纳养老保险、医疗保险,而《社会保险法》所要求的五险合一目标将难以实现,造成这一结果的直接原因在于《征求意见稿》第六条规定。
根据《征求意见稿》第六条规定:“参保人员从职保转入新农保或城居保的,职保个人账户全部储存额并入新农保或城居保个人账户,参加职保的缴费年限合并累加计算为新农保或城居保的缴费年限。”进行理解:
例如农民工甲在60岁之前参加了城镇职工基本养老保险(后简称职保),新型农村社会养老保险(后简称新农保),其中缴纳职保10年,新农保20年,两保之间重叠缴纳10年。
按照《征求意见稿》第八条规定首先对重叠缴纳10年的新农保个人缴纳的费用(含集体补贴)退还给甲。
其次综合计算缴费年限,由于职保缴费年限直接转入新农保,甲实际缴费年限为20年。
之后将职保缴纳费用进转入,由于社保统筹基金部分不转入,转入的只是个人账户部分的费用。
最后计算下来甲与一直参加新农保且缴纳年限相同的人员相比,多出的只是十年个人账户平均分摊部分职保与新农保的差额部分。(按职保计算公式参保人员六十岁退休个人账户每月养老金为个人账户总额/139个月)。
如甲与一直参加职保缴费年限二十年的人员相比,两者虽然只是十年职保缴纳年限的差距,但在60岁领取养老金时将在领取养老金数额上巨大的差距。
这种巨大的差距将促成部分农民工、城镇居民由于缴纳职保时间较短,即使到60岁缴纳年限又不足15年,而不愿缴纳养老保险、医疗保险,情愿与用人单位达成协议获得社会保险补贴,取得直接的现金利益,又无需承担社会保险个人缴纳部分。用人单位也愿意为减少费用与社保机构进行协商,达成只缴纳费用较低责任又较大的其它三险。
针对这一不利的状况,笔者建议应修改《征求意见稿》第五条、第六条规定的三种养老保险衔接的折算办法,精算出每种养老保险在不同缴费年限、金额的每月养老金的计算公式。在参保人员达到退休条件时,根据每种养老保险缴纳月份、缴费金额综合计算出参保人员领取养老金的具体数额。

《征求意见稿》第九条规定:“参保人员不得同时领取职保和新农保或城居保待遇。已经同时领取职保和新农保或城居保待遇的,终止并解除新农保或城居保养老保险关系,除政府补贴外的个人账户余额退还本人,已领取的新农保或城居保基础养老金待遇应予以退还;本人不予退还的,由社会保险经办机构负责从新农保或城居保个人账户余额或者职保基本养老金中抵扣。”与《社会保险法》第六十三条第二款规定:“用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。”相比《社会保险法》并没有授权社保机构可以从骗保人员人账户以及职保基本养老金中抵扣骗保的费用,这一规定也与《行政强制法》第十条相抵触,是一个明显违法的规定。
另外就两者关系而言参保人员违法同时享受两种养老金待遇其性质为骗保,属于社保机构有权处罚的违法行为。而社保机构对参保人员骗保的金额依职权进行抵扣,属于行政强制行为。这两者属于行政法中不同的法律关系,特别是抵扣这种行政强制行为必须由法律的授权。由于《社会保险法》对此没有具体规定,也没有立法机关特别授予社保机构有此项职权。在加上社保机构也没有法律规定的强制执行权,对骗保行为应当在作出行政处罚后在处罚对象不执行的情况下,依法申请人民法院强制执行,而没有权利从骗保人员新农保或城居保个人账户余额或者职保基本养老金中抵扣骗保的费用。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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程啸 清华大学法学院 副教授





关键词: 异议登记;限制处分;登记簿公信力;利害关系人
内容提要: 异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力,既不符合异议登记的本质,也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力,它既不能限制登记权利人的处分,甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后,可厘清异议登记的构成要件:首先,登记主体为利害关系人;其次,异议登记的客体——不动产登记簿上可能存在的错误权利事项;最后,异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。 


引言




异议登记(Widerspruch)是《物权法》第19条第2款规定的一种登记类型,它是为了解决更正登记程序较为费时,申请更正的权利人与登记名义人之间的争议一时难以解决,而由法律确立的一种对真正权利人利益的临时性保护措施。[1]由于异议登记是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)借鉴比较法(尤其是德国法)上的规定而引入的一种登记类型,加之《物权法》第19条第2款对异议登记的规定又很简略,故此理论上对于异议登记的构成要件及其法律效力存在不同的理解。现行不动产登记的部门规章与地方性法规对异议登记效力和构成要件的规定也不相同,有一些规定甚至可以说完全偏离了《物权法》的立法本意。例如,《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《上海市房地产登记条例》中对异议登记有限制处分效力的规定。[2]有鉴于此,本文希望对异议登记的法律效力及构成要件做一初步探讨,以期澄清有关争议与误解。之所以将异议登记的法律效力与构成要件在文中一并加以论述,也是因为对异议登记效力的理解决定了对异议登记之构成要件的理解。例如,如果认为异议登记的法律效力不仅可以击破登记簿的公信力还可具有限制处分的效力,那么由于异议登记的效力强大,故而其构成要件势必要严格。反之,如果认为异议登记只具有暂时击破登记簿公信力的效力,则异议登记构成要件就可以比较宽松。




一、异议登记的法律效力




从比较法来看,不同国家的异议登记法律效力差别很大。[3]在日本法上,预告登记(相当于我国法上的异议登记)的效力最弱。[4]它既不具有击破公信力的作用(日本法也不承认不动产登记簿具有公信力),也不具有对抗力。此外,对该登记后具有利害关系的第三人亦不能做恶意之推定。[5]日本法中的预告登记仅仅具有单纯警告第三人的作用,即预防不知道标的不动产权属正在发生诉讼纠纷的第三人涉足这种关系。[6]而在德国法中,异议登记的法律效力则具有较强的效力。《德国民法典》第899条第1款规定:“在第894条的情形,可以登记对土地登记簿正确性的异议。”如果不动产登记簿上进行了异议的登记后,会产生以下几项法律效果:首先,依据《德国民法典》第892条第1款第1句,登记簿上的异议具有击破第892条规定的登记簿公信力(Zerst rung des ffentlichen Glaubens)之法律效果。它使取得人因此不具有善意,进而避免了善意取得。这种击破公信力的效力是德国法上异议登记的最主要的效力。[7]其次,异议登记具有警示的功能(Warnfunk-tion),即在登记簿上对被登记物权之不正确或不存在作出一种不动产登记法上的保护性注记(Schutzvermerk)。虽然它不能推翻登记簿的推定效力(《德国民法典》第891条),但它的存在表明了已经有人对登记簿的正确性与完整性提出了质疑(protestiert),[8]该质疑将起到警示交易当事人的作用,使其谨慎行事。第三,异议登记还会在强制拍卖程序(《德国强制拍卖法》第48条)、取得时效制度(《德国民法典》第900条)、诉讼时效制度(《德国民法典》第902条第2款)中发生一定的法律效力。例如,依据《德国民法典》第900条第1款第3句,当登记簿上有异议登记时,取得时效的期间将因此而停止。但是,德国判例与民法学通说认为,异议既不具有登记簿的阻碍效力(keine Grundbuchsperre),也不具有积极效力(keine positiven Wirkungen)。[9]一方面,登记簿上对异议的记载并不构成对处分权的限制,它不产生登记簿的障碍,登记权利人依然能够继续处分其不动产物权。[10]另一方面,异议登记亦不具有增强某项权利或扩张某项权利的效力。这就是说,当某人的权利应当被记载在登记簿却错误地未予记载时,纵然该权利人申请了异议登记,此种登记也只是使得该权利不罹于诉讼时效而已(《德国民法典》第902条第2款)。登记簿上对异议的记载并不意味着该权利被一般性地视为已被登记之权利。[11]即便与该权利人从事交易的第三人因此异议登记的存在而产生了对权利存在的信赖,该第三人也不能得到保护。[12]


在我国,从《物权法》的规定来看,异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力,否则该法第19条第2款第2句也不会使用“失效”一词。问题是,异议登记具体产生何种法律效力?对此,《物权法》并未无明文之规定。正因如此,才会产生很大的分歧。笔者认为,在我国法上,异议登记只是具有击破登记簿公信力之效力,它不能推翻登记簿的推定力,也不具有限制处分的效力。具体论述如下。


(一)异议登记不能推翻登记簿的推定力


《物权法》第16条第1款规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”通说认为,该句规定的是不动产登记簿的推定效力。[13]不动产登记簿的推定力也称“不动产登记簿的正确性推定(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)”,是指不动产物权经过登记(记载于不动产登记簿)后,推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权归属和内容相一致。不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定。凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的(ein Rechteingetragen),就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权,这是积极推定。凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes Recht gel scht),就推定该物权已不复存在,这是消极推定。[14]在我国,有不少学者认为,如果不动产登记簿上记载了异议登记后,那么登记簿的正确性推定就被推翻了,异议登记会使得登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。[15]对此,笔者难以苟同。


首先,尽管不动产登记簿的推定力只是一种权利推定,该推定并非是终局的、确定的,是可以被推翻的。但是,异议登记却不并足以推翻登记簿的推定效力。因为登记簿上对异议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑,这种质疑固然在一定程度上动摇了登记的权利表象效力,但它毕竟只是利害关系人的一种主张而已。依据我国《物权法》第19条第2款,利害关系人申请异议登记时,并不需要如同更正登记那样提供证据“证明登记确有错误”(《物权法》第19条第1款)。事实上,如果利害关系人有证据证明登记确有错误,也用不着申请异议登记,而是直接申请更正登记即可。既然利害关系人不能提供证据证明登记确有错误,就充其量只是提供了初步的证据表明登记簿可能存在错误。如果仅仅是这种证据就可以使得登记簿的推定效力被否定,显然过于草率。依据德国法,要推翻登记簿的推定效力,利害关系人不仅要对登记簿的正确性提出其为不正确的主张,还必须提供证据加以证明,即证明登记簿上记载的权利在实体法上并不存在,或者登记簿上注销的权利在实体法上依然存在。[16]申言之,当登记簿的推定是积极推定时,如果利害关系人认为登记簿上记载的权利并不存在,那么其必须提出足够的证据来证明其关于登记簿错误的主张,方能推翻不动产登记簿的推定力。例如,登记簿上记载甲为A房屋的所有权人,乙对此有异议,其证明了A房屋为丙所有(至于乙本人是否为A房屋的真实所有权人,在所不问),登记簿的推定可以被推翻。当登记簿的推定是消极推定时,要推翻这种推定,只是单纯地证明权利的产生要件是不够的,利害关系人还必须证明不存在阻却权利或否定权利的事实。例如,甲作为A房屋的抵押权人,其抵押权曾在登记簿上被记载过,后被注销。当甲认为该注销登记错误时,一方面他必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权在实体法上依然存在,另一方面他还要证明该抵押权并没有因为主合同无效、债务人履行债务等原因而归于无效或消灭。[17]


其次,《物权法》第16条第1款对登记簿推定效力的规定实质上是一种证明责任的分配规范。在诉讼中,如果当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议,法官无须对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消灭的要件是否存在的问题进行认定,仅需适用《物权法》第16条第1款并据此在有人提出登记簿不正确的主张之前,将登记簿上的记载作为判决权利存在与否的基础。[18]如果有人与登记权利人就登记簿上记载的物权归属或内容发生争议而提起诉讼,但真实情况如何已无法查明,此时法官应当判决主张登记簿不正确者败诉,即令其承担举证不能的败诉风险。如果认为单纯的异议登记可以推翻登记簿的推定效力,改变实体法上对证明责任的分配,不仅对于登记权利人不利,实际上也彻底否认了登记簿的推定效力,登记簿将“沦落”为证明物权归属或内容的一种证据。这显然与《物权法》第16条与第17条将登记簿的效力置于权属证书之上的立法本意是相违背的。


综上所述,笔者认为,异议登记并不具有推翻登记簿推定力的法律效力,它只是表明有人对登记簿的正确性提出了质疑。在提出该质疑的利害关系人申请的更正登记完成之前,该质疑正确与否尚不得而知。


(二)异议登记具有击破登记簿公信力的法律效力


尽管《物权法》并未明文规定异议登记具有暂时击破或切断登记簿公信力的效力,但是,我国学界的通说都肯定了异议登记具有这一效力。例如,王利明教授认为,“异议登记的存在实际上向第三人提示了可能存在的风险,异议登记可以暂时有效地阻止登记簿公信力的发生,从而避免给第三人的利益造成损害。”[19]崔建远教授也认为,异议登记后,第三人不得主张依据登记的公信力受到保护。[20]应当说,就异议登记具有的击破公信力的效力,理论界是没有争议的。问题是,异议登记是如何击破登记簿的公信力的,对此尚未见学者的更详细论述。笔者认为,应从以下几方面理解异议登记的击破登记簿公信力之效力。