张志伟. 华南师范大学法学院 讲师


关键词: 司法审查/违宪性审查/民主
内容提要: 司法审查在美国民主政治中发挥着重要作用，司法审查的程序主义理论仍然不能解释清楚司法审查正当性的问题。从大众民主的视角看，美国确立司法审查的理论基础是动态的参与民主机制。对国会立法进行违宪审查目的是建立一种动态的参与民主机制，在代议制民主和大众之间建立沟通的桥梁，弥补代议制民主的不足，从根本上说司法审查不是反民主的，而是为了让民主运转起来。


美国是最早确立司法审查制度的国家，司法审查成为美国政治体制中的重要组成部分。美国司法审查权行使的对象包括立法机构的立法和行政机构的行政行为，但存在争议的范围主要集中在对国会立法是否有违宪审查权方面，也就是所说的司法专政与立法民主的冲突，司法审查一直面临着“反多数主义的难题”，为了研究的集中和方便，笔者所指的司法审查就界定在这一范围。根据有的学者对世界上195个国家和地区的最新统计，司法审查制度的覆盖率高达89%。（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）所以，笔者虽然以美国为背景，探讨司法审查的理论基础，但毫无疑问，这是一个具有普遍和实质性的问题——司法审查的理论基础即司法审查的正当性问题。国内外很多学者对司法审查确立的理论基础进行了多方面的研究和探讨，总得来说是从分权，宪政（法治），人权等几个方面进行论述的，但是这些论述要么值得商榷，要么缺乏深入的分析，所以有必要做进一步的梳理和研究。

一、关于司法审查的几种常见理论

有人从三权分立的角度来论证司法审查的正当性，并且美国的建国者们也说：“立法机关必须要接受一定的限制和约束，而这样的限制必须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法无效之权。”[1]三权分立与制衡是美国基本政治制度的组成部分，如果说最高法院通过判例创立司法审查权，是为了最大限度地发挥司法的威力，让司法机关成为与立法、行政两个机关平起平坐、三分天下的独立部门，使三权制衡真正得以确立的话，这也无可非议，关键是一个技术性问题存在着，最高法院对国会立法行使违宪审查权也要依照宪法来进行，否则地话，滥用司法审查权，就会剥夺其他部门的适当权力，容易走向司法专政，所以要解决一个违宪审查标准的问题，要以此说明某一国会立法确实违反了宪法的明确条款，可是宪法的不确定性是勿庸置疑的存在着，“宪法条款之所以不确定是因为其言语模糊，很容易使法院成为第三议会并拥有强大的否决权”，[2]人们对宪法文本的解读往往存在着不同理解，并且立法机构在立法时，要考虑范围广泛的因素，而法院对国会立法的解释很容易错误地忽视立法所考虑的因素，所以要想找到一个客观中立的司法审查标准是不可能的。

也有从宪政或者说法治的角度来论证司法审查的正当性的，认为司法审查与民主统一于宪法，司法审查与民主不是谁压倒谁的问题，而是在宪法的框架内相互合作、相互制约的问题，在历史上的某些时期，特别是在国家安全至上的危机时刻，民主偶然会失灵，超越了宪法对它的限制，损害了个人的基本权利，冷战时期美国对言论自由的压制就是明证，因此需要最高法院以法治代言人的身份，进行干预，这就是宪政民主。（注：参见任东来，颜廷：《探究司法审查的正当性根源》，载《南京大学学报》2009年第2期。）从宪政的角度认识司法审查的正当性存在的问题是最高法院能否成为宪法的代言人，法院对宪法的理解为什么一定是正确的，为什么对多数的干预一定符合宪法的精神，宪政乃宪法之治，而宪法并不总是确定的，此时怎么谈得上宪政。

不少人从人权保护的角度论证司法审查的正当性，认为司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制，（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）保障基本人权是宪法的基础所在，限制国家权力，保障国民基本人权，从而达到一种权力与权利的平衡是违宪审查机制赖以存在的重要思想基础，司法权在民主法治国家，是维护法律实施和社会正义道德最后一道防线，当立法权或者行政权侵害基本人权时，作为基本人权救济手段的司法权往往担负着“宪法守护人”的重任。（注：参见冷罗生：《论违宪审查制的理论基础》，载《学习与探索》2009年第3期。）应该说美国宪法是保护人权的，但问题在于在宪法不确定的情况下，为什么司法权一定能够保护人权，司法权是国家权力的一种，而任何国家权力都有侵犯个人权利的可能性，其实司法审查权的行使有可能是侵犯人权的，美国历史上最高法院阻止废除黑奴法令的实施就是一例。

以上理论阐述的共同点就是把法院当成了宪法的真理代言人，并且宪法是确定清晰的，逻辑严密的，但问题恰恰在于宪法并不总是确定清晰，逻辑严密的，例如宪法保护新闻自由权，同时也保护隐私权，而这两项宪法基本权利却存在着冲突，如何解决二者的冲突，宪法并没有给与明确的规定。

二、美国学界关于司法审查正当性的研究

自1950年代以来，美国学界关于司法审查制度正当性的理论探讨不断进行着，总得来说，可以概括为实体价值论与程序主义论。实体价值论认为只要司法审查能够促进宪法原则的实现，就是正当的。司法能动主义（注：参见罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，北京：中国政法大学出版社，2005年版；阿奇博尔斯？考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京：北京大学出版社，2006年版；亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2007年版。）、原旨主义（注：参见基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，北京：中国人民大学出版社，2006年版；罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年版；Thomas M.Kech，The most Activist Supreme Court In History：The Road to Modern Judicial Conservation，Chicago：The University of Chicago Press，2004.）与司法最低限度主义（注：参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版；Jesse H.Choper，Judicial Review and the National Political Process，A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court，Chicago The University of Chicago Press，1980.）是实体价值论的主要理论分支。能动主义强调，最高法院具备较民意立法机关更为长远的眼光，最高法院作为一个政治机构，要不断地重新审视既有的法律和先例，让古老的宪法适应时代的需要。原旨主义和司法最低限度主义，强调保持宪法原则固有的含义，采取审慎的态度运用司法审查权。司法能动主义、原旨主义与司法最低限度主义虽然在是否主动干预立法方面有分歧，但都认为最高法院是美国宪法的真实代言人，法院是宪法原则的正确解释者。应该说学者们都承认，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它更是一个成文法，需要加以解释。但是，宪法不同于一般的具体明确的法律条文，它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定不是清晰可辨的，常常可以有多种理解。实体价值论的最大困惑就是无法论证出：为什么法院对宪法的解释一定比立法机关的解释要正确。在这个关键的问题上，实体价值论没有办法说得清楚。在这种情况下，不少学者支持最高法院审查民主程序的合宪性，反对司法审查就民意立法进行价值判断，此种研究是谓程序主义论。其中的代表性理论是约翰·哈特·伊利的程序主义理论，其具有代表性的专著是《民主与不信任——关于司法审查的理论》曾在美国学界引起极大的轰动，成为美国宪法著作中被引证次数最多的一部，至今依然别具魅力。下面我就对伊利的程序主义理论进行分析和反思。

伊利在书中指出了真正的民主应建立在不信任的基础之上，这里的不信任是指对代议制民主政府的怀疑。因为代议制民主是间接民主，不是真正的直接民主，代议机关在理论上由民主产生，并且受人民的监督，但代表具有独立性，其意志也不能简单地说是代表了人民。伊利具体指出了代议民主政治失灵的两种情况“失灵发生在政治程序不值得信赖时，当（1）在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；或者（2）尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数的利益，他们出于单纯的敌意或偏见拒绝承认公共利益，并因此拒绝通过代议制向少数提供与其他团体同样的保护。”[3]也就是说代议民主有两个弊端，一是在某种程度上堵塞了政治变革的渠道，二是代议民主并不能很好的保护少数人的利益，因为代表们为了取悦多数选民可能会损害少数群体的合法权利。既然代议民主有问题，那么就需要一种机制来弥补这种缺陷，可是通过一种什么样的机制和程序来有效的监督和加强代议民主的运作，从而疏通政治变革渠道和纠正对少数群体的歧视呢？伊利认为司法审查可以做到，通过参与导向（participation－oriented）来强化代议制（representation－reinforcing）。对于为什么联邦最高法院有这种能力来强化代议制，伊利主要从两个方面进行了论述，一是美国宪法的特征——通过政治程序而非宪法文本来调节实体价值，二是法官作为程序专家和政治局外人更有资格行使违宪审查权。这样就从程序参与和程序专家的角度为司法审查提供了正当性的基础。伊利很高明地把目光从司法审查的实体争论转移到了规范立法机构程序的问题上来，想为司法审查正当性开辟第三条道路，用一种新的理论和方法来取代解释主义和非解释主义两种司法审查的宪法理论和方法。

我们不仅要问伊利的理论是否就能解决问题呢？代议制民主存在缺陷这已经成为越来越多学者的共识，并且实践也证明了这一点，所以需要对国会立法进行违宪审查，这一点理论上无可争议。但问题是为什么由联邦最高法院来行使这一重要的权力。笔者认为以伊利的程序理论来解释美国的司法审查的正当性存在可疑的地方。

1、伊利认为司法审查是一种程序参与而非宪法文本调节的实体价值，从而回避说不清、道不白的实体价值问题。可是价值问题能通过程序参与而回避吗，答案显然是否定的，司法审查是回避不了实体价值问题的，对于什么是少数，什么是多数，什么是正当利益，什么是不正当利益，法院必须作出回答和给出理由，因为违宪审查案件不同于一般的案件，它关系到国会立法是否有司法效力的问题，而司法效力也可以讲是立法的有效性，另外，法院想回避对宪法文本的解释，可是为了是自己的判决得到合法性，就必须引用和解释宪法文本，还是回避不了对文本的解释，否则的话法院就会成为法律虚无主义者。“因为并不存在‘纯粹的过程’，一个人在判断一条法规和规章是否与宪法原则一致时，总是会关注其内容。”[4]（P96）

2、伊利认为联邦最高法院能够对国会立法行使违宪审查权的重要依据是最高法院的法官都是程序专家和政治局外人。法官是程序专家也可以说法官是司法专家，因为司法是由程序和实体两部分组成，可是最高法院的法官一定是司法专家吗？不是，因为在美国最高法院的法官是由总统提名，参议院批准产生的，而总统的提名权是不受任何限制的，所以它所选择的上诉法官人选可是有司法工作经验的人，也可以是无类似司法工作经验的人。参议院在确认提名时，可以考虑工作经验的有无，在这方面，参议院是有自由裁量权的。举例来说，鲍威尔大法官（Lewis F.Powell）在1970－1980年代一直任职于美国最高法院，他在尼克松总统任命他为美国最高法院大法官之前就从未担任过任何司法部门的职位。而且，政党政治日益入侵司法，从表象上看，司法领域是一方净土，但实际上由于司法外的政治因素的影响和违宪审查本身的政治敏感性，不同的政治利益集团施展手段企图影响司法违宪审查，从而影响到违宪审查的公正性，尤其是在法官的任命上，总统一般会任命有相同政治理念的人当法官，加之法官的知识、教育、种族、地位等因素的影响，使法官在潜移默化的过程中带有某种政治倾向。

笔者认为，在美国对国会立法的违宪审查权之所以交给最高法院，并非是一个联邦最高法院从程序上参与立法的问题，因为联邦法院的大法官都不是完人，他们的集体智慧没有办法和国会与总统的集体智慧相比较谁是谁非，国会议员相比较联邦最高法院法官而言在人数上是占绝对优势的，并且国会的组成人员都是循环流动的，容易让更多的人参与进来，美国参议员共100名，任期6年，每两年改选1/3。众议员按各州的人口比例分配名额选出，共435名，任期两年，期满全部改选，一部法律的通过不但要参众两院2/3多数通过，而且还要经过总统批准，而联邦最高法院由首席大法官和8名大法官组成，终身任职，比较稳定，根据人们的一般经验来看，多数人之治优于少数人之治，这也是民主的精神所在，“由多数人执政胜过少数最优秀的人执政，这虽说也有一些疑问，但还是真实可取的”。[5]所以，伊利把司法审查说成是法官程序性地参与立法，是不妥当的，因为参与的方式是对国会立法是否违宪作出裁判，这种参与方式是以取代国会为代价的。

进入新世纪以来，对司法审查正当性的讨论仍没有停止的迹象。基于对美国选举和政党制度的研究，纽约大学法学院教授查理德·皮德斯深入探讨了民主失灵的问题，并将它发展成为一个崭新的宪法课题：从司法上对民主政治进行宪法化。他认为，在美国的选举中，执政党可能会利用其暂时掌握的立法权力来修改选举法规则、滥划选区，以保证自己再次当选的机会最大化，宪法对此必须发挥制约作用，反映在制度设计上，就必须有一个中间机构负责监督民主政治的过程，确保民主政治的竞争性，防止掌权者利用既有资源削弱民主竞争价值，这个机构就是最高法院。（注：理查德·皮德斯：《民主政治的宪法化》，载《哈佛大学法律评论·宪法学精粹》，张千帆译，北京：法律出版社，2005年版。）皮德斯的研究，想说明法院对民主进程监督和矫正的必要性，但是他的理论似乎也预设了一个前提，就是法官有能力使得民主进程更为正确，更能符合宪法的要求，其实他又回到了伊利的程序民主路径上。与他的研究相比，一位年轻的法律评论家罗森的研究则更进了一步，他认为，就实质而言，最高法院非但没有反民主，而且，在三权分立的架构中，不仅是“最少危险的机构”，也是“最民主”的机!罗森突破了“宪政民主”（constitutionaldemocracy）这个基本的论述范式，代之以“民主宪政”（democratic constitutionalism）新范式，寻求解释民主与司法审查紧张关系的新思路。他认为，在美国的全部历史中，法官能够在实践中维持其民主正当性，就是他们的做法遵从了国家整体的宪法观。正是出于对这个问题的追问，他提出了自己的核心观点：民主宪政。（注：参见Jeffrey Rosen，The Most Democratic Branch：How the Court Serve America，NY：Oxford University Press，2006.罗森是著名的《新共和》杂志法律专栏的编辑。）在不少学者看来，民主宪政的确是分析司法审查正当性的有益工具，但很难说是一种指导司法审查的有效宪法理论。法官在不得不做出重大宪法裁决时，要找出并遵循能够反映国家整体的宪法观，进而实现民主宪政，实在勉为其难。在这里，就算宪法观用的是复数，法官依然不能确定，在美国这个多元社会中，在价值重叠冲突中，如何能够辨认出人民整体的宪法观。可惜的是，罗森对于为什么美国这样一个理性多元、价值多元的社会中会形成民主基础上的宪政，未给予清晰有力地论述。笔者试图在此基础上对司法审查正当性的理论研究进行推进。

三、司法审查是动态的大民主制度化（注：文章之所以用了“动态”一词，就是为了区分大众民主与代议民主，代议民主的运作往往给我们非常稳定化、制度化的静态感觉，而大众民众在现代民主社会往往还是通过民意表达的方式展现的，呈现的状态往往让我们感觉是多元化、纷争化的，不易把握。）

笔者认为司法审查机制的确立，是来解决代议制民主和大众之间无法沟通的矛盾，在二者之间建立一个沟通的桥梁，使代议制民主与参与民主之间相互作用，相互促进。“民主主义的核心思想便是变化和进步，它立足于动态的视角。”[4]（P91）通过个案使得对立法的讨论更具有开放性，吸引民众对立法的注意，“最高法院在裁决立法的有效性方面的工作吸引了大部分公众的注意力。”[6]为民众提供一个公开的讲坛，以宪法为根据公开讨论国会立法的正当性，“法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面：既在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性”，[7]（P251）让立法机构关注更多的民意，造成一种动态的民主环境，使得政府权力过度积累的自发倾向，经常受到民主过程的校正，其目的是加强民主的动态性，说到底，司法审查是大民主的动态的制度化，是一种动态的民主参与机制，是对民主精神的一种维护，是代议制民主向民众的一种扩展，是对代议制民主缺陷的一种弥补。一个违宪审查的案件通过开放式的争论，使得辩论更加深入，法院的最终裁决一般是以民意为基础的。“在具有司法审查的立宪政体中，公共理性乃是其最高的理性。”，[7]（P244）“公共理性是法庭履行的唯一理性。”[7]（P249）如果最高法院没有认真考察和尊重民意而做出了一个错误的决定，这个时候还得靠民主来解决，主要靠舆论和立宪，如果全国舆论都认为它的一个判决是错误的，这可能会影响到这个神圣的最高裁判机构，促使它反思，从而主动纠正自己的决定。如果法官们顽固不化，制定宪法修正案就成为牵制最高法院的有利武器，这实际上通过立法，把问题提交给人民来决断：如果没有人再到最高法院对立法的合宪性提出质疑，这就说明人民接受了它，否则，有人又提出告诉，法院就又获得了出手的机会。司法违宪审查是循环地诉诸民意解决政治纠纷的方法。所以，认为司法审查反民主，这是不恰当的，“通过运用公共理性，法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀，这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作，那么说它直截了当地反民主是不对的”。[7]（P248）司法审查也不能被简单的认为是宪政与民主对立紧张的表现，从根本上说，司法审查运用动态的民主参与机制弥补了宪政自身的缺陷，而是维护民主宪政的。“显而易见，在一个对普通民众的优良品德大加颂扬的时代，立宪主义也只有在对民主原则加以认同的前提下，才能在社会政治生活中占有一席之地。通过保护民主政治不被颠覆，立宪政治给自己找到了一项新的使命。因此，在一定程度上，立宪主义不得不吸收民主因素以求生存；同时，民主主义也需要宪政的保护??妥协达成，性命暂保。不过，这并不意味着民主与宪政在概念上的融合，两者仅结成了同盟而已。”[4]（P91）

有人会说美国最高法院的9名大法官实际上是美国的最高决策者，因为美国总统或国会决定的事情，最终能否实施，还要看有没有人到法院提出异议，看最高法院如何说，如果最高法院宣布或者总统的行为违宪，除了修改宪法，那就没有办法可以挽回，从这种意义上说，美国真正有最终决定权的是由9名大法官组成的这个最高级别的委员会，美国这个民主国家变成了9个大法官的人治。这种说法是值得怀疑的，把美国最高法院的司法审查说成司法专政很不妥当。（1）从法院的实力上看，走不向专制。在司法、立法、行政三权中，法院有天生的不足和劣势，自己没有军队，没有独立的经济来源，根据政治常识，专制集权的形成需要对暴利资源和财政税收形成垄断。因此，法院不敢造次，不敢放任，这就告诉法院，自己没有退路，只能靠司法公正赢得民心，赢得自己的合法性，否则可能自身难保，如果没有民众的支持，法院的判决到了国会或总统那里就会有不被执行的危险。“宪法并不是法庭所说的那样。相反，它是人民通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达地那个样子。”[7]（P252）（2）法官是值得民众信任的，不会与代议民主形成共谋。任职终身（只要表现良好）和不得减薪这两种办法保证了法官的独立，能够自由行事，我们说美国的法官一般都是两大政党的忠实成员，法官职位是对他们服务于本党的报偿，可是一旦当上法官，他也具有了作为法官阶层所具有的特殊利益，高额的薪水，神圣的职业感，高昂的独立意识，崇高的荣誉感等等，这些利益与其自身的政党利益相比，谁重谁轻，法官心里自然清楚，所以在审判时候尽量中立，有人会说，由于国会对法官有弹劾权，法官会不会与代议群体中的某些政治集团形成共谋呢？实际上这种可能性也很小，按程序如果发现法官渎职，众议院既可弹劾该法官，而如果通过审判证实该指控成立，参议院即可将该法官罢免，实际上这种可能性很小，因为美国参议院和众议院的成员是处于流动之中的，而美国的政治是政党竞争政治，在国会内部有相互对立的政治集团。在整个美国历史上被弹劾的联邦法官只有12名。（3）司法运用的时候非常谨慎。在遇到违宪审查的案件时，最高法院也都是非常谨慎地行使违宪审查权，既不回避问题，也不过于积极主动；既不渎职，也不越权，恰如其分地行使违宪审查权，尽可能不与民意机关发生冲突，不否决民意机关的决定，只有在违宪事实很清晰，民众有基本共识的情况下，才否决民意机关的决定。当民众的意见分歧很大，没有形成优势多数的舆论共识之时，尽量不行使违宪审查权，努力把违宪审查权的运用局限在适度的范围内。与受到利益集团控制的国会相比，最高法院要超然得多。据美国法律评论家罗森的统计，在1980－1990年代，最高法院所作出的宪法裁决，比国会民主、共和两党更准确地代表了美国大多数人的意愿。在2005年的一项盖洛普民调查中，相信或很相信国会的占到了受访者的22%，相信或很相信最高法院却超过了40%。经济问题上，最高法院略偏保守的裁决；在社会文化事务上，最高法院略偏自由的裁决，都与主流相符，在美国历史的绝大多数时间，最高法院的绝大多数的重要宪法判决都是遵循而非挑战民意，因此受到民众的欢迎，认为最高法院一向是在抵制多数暴政、保护少数的权力，实乃“浪漫的神话”。[8]

有人会说最高法院司法审查权的运用在美国历史上造成过政治灾难，引发了国家大乱，阻碍过美国的历史进程，对这个问题笔者认为也要一分为二的来看，举罗斯福新政这个例子来说，新政时期，他的立法计划不断受到最高法院的阻挠，极力反对一些立法，尤其是社会保障和劳动立法，今天很多人都认为最高法院多数法官的做法过于保守，没有能够适应美国的历史发展，不过我们如果能够作历史的分析，站在法官的立场上考虑问题就会认为问题不是这么简单，因为美国是一个民主社会，有很强的自由主义文化传统，反对国家干预主义，当时美国普通民众的头脑里面是坚信自由市场制度的，因为在新政之前，国家的社会角色就是“守夜人”，自由竞争，私权神圣在美国人看来是真理性的信条，所以最高法院在审判的时候不得不考虑当时的民意，罗斯福为了推行新政而进行的司法改革也被埋葬在一片声讨之中，并很快销声匿迹了。大众的价值观并不完全出于科学意义上的理性，它只是人类本性中所呈现出来的思想的相似性，但这种相识性在政治上却是合理的，因为它能使不同的人和谐地在一起生活，形成稳定的社会秩序。

也许有人会认为笔者是从民意的角度来论证司法审查的正当性，而民意是不稳定和不持久的，不错，司法的最终正当性确实在于民意。民意是具有不稳定和不持久的一面，尤其是在美国这样的多元社会中，价值冲突比较常见，法院在不得不做出重大宪法裁决时，能否找出并遵循反映大多人意见的民意是个问题，其实在民主多元的社会中民意并不都是情绪化的和不持久的，还是存在着国家整体宪法观也就是宪法共识意义上的“重叠共识”，“重叠共识”（overlapping consnsus）是罗尔斯在《政治自由主义》一书中提出的一个新概念，也是其政治自由主义理论建构的支柱性理念之一。正是通过这一新概念的解释，罗尔斯找到了合理解释现代民主社会中文化价值的理性多元与社会秩序的稳定统一之间矛盾的新途径，“重叠共识”是现代民主社会确保其统一性和稳定性的基本前提，宪法共识便是达成“重叠共识”一个阶段，[7]（P168）宪法共识属于对社会基本价值的共识，不同于对日常生活问题的一致看法和心理认同，它是一种对最基本的社会政治理念的认同，比如说为大多数人尊重的公民平等的基本权利、自由，诸如选举的权利、参加政治的自由、思想自由和结社自由等等。宪法共识是如何获得的，他认为是通过公共理性获取的，[7]（P172－174）公共理性推动宪法共识向更高的共识阶段发展，（注：司法最低限度主义认为，最高法院必须坚决维护已经形成共识的宪法价值观，但最低限度主义在对待宪法共识这个问题上显得保守了，其实人们的宪法共识也是与时俱进的，司法最低限度主义的问题就在于把宪法原则看得过于客观中立了。参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版。）公共理性是民主社会的公民理性地、公开地检省宪法根本的基本方式，没有公共理性，宪制民主社会秩序就难以长久稳定，在美国这样一个理性多元的民主社会里正式因为有了公共理性才达成了宪法共识，美国的民主多元社会才在相当长时间里实现了稳定，但在美国历史上，社会秩序出现了紊乱，公共理性陷入危机的情况下，“重叠共识”就很难达成，人们的怀疑和争论就会恶化为有关宪法问题的深刻分裂和冲突，美国南北战争和马丁·路德·金的民权运动就是类似情形的历史显证。[7]（P262－266）罗尔斯强调，在宪制政府中，不能将终极权力交给最高法院，最高权利在民。[7]（P246）最高法庭可视为公共理性的范例，使公共理性在公共论坛上得到生动体现并充满活力，可见，罗尔斯把最高法庭看成了一个展现公共理性的公共论坛。耶鲁大学的宪法学家布鲁斯·阿克曼关于宪法解释于司法审查制度的思考深受历史学的影响，他从“人民”的视角考察了最高法院在美国宪法解释进程中的历史作用，认为人民而不是法官在决定宪法实体方面发挥了关键作用。（注：参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙立译，北京：法律出版社，2004年；《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，北京：法律出版社，2003年。）

四、结语

司法审查的最终正当性在于民主，而这里的民主是民意统治意义上的大众民主，并不是代议民主或者说是精英民主，提起民意，我们往往认为民意是不稳定的和不持久的，但我们在这样的话语下，却很容易忽视民意当中那些稳定的共识成分，在一个理性多元的民主社会中，正是有了这些“重叠共识”的成分，才使得民主社会的价值多元与秩序稳定的矛盾得以解决，“尽管民意不易把握，但从18世纪以来，它在政治和国家理论文献中却被视为国家生活的一个特殊要素”，[9]民意很难通过量化手段加以确定，但在广泛和充分的讨论中，多数与少数，主流与非主流，主导型与非主导性仍然在很多时候是可以识别的。民意是司法审查正当性的基础，司法应当回应，而且必须有效回应，司法审查就是一种有效回应的制度和程序，这个制度使得最高法庭成为公共理性得到生动展现的公共论坛。从民主的角度谈论司法审查的正当性，我们在概念上注意区分民主所指代的内容是非常重要的，不注意定位所使用的民主含义，就容易把司法审查与民主的关系弄得含糊不清。


陈芳. 上海海事大学法学院 副教授 , 郑景元 广东韶关大学法学院 副教授



关键词: 提单/法律性质/有价证券
内容提要: 长期以来，根据英美法系下提单是“documentalof title”的经典表述，提单的法律性质一直被误译为物权凭证。然而，提单在现代经济生活中的使命是转让和流通，提单的流转性正是源于财产交易高速流转的要求，形成于农耕时代以对财产的所有和利用为目的的物权、债权、占有等法律概念无法容纳提单的法律性质，只有形成于近代的以其“权利证券化”的法律技术性设计满足了现代财产交易无极限的需求的大陆法系法律概念有价证券，才能吻合提单在经济活动中的功能运作机制，其发展机理与提单“documentof title”性质认定如出一辙。因此，“documentof title”和“有价证券”的内涵基本相通，将提单法律性质归结为有价证券，与英美法系国家将提单视为“documentof title”的性质不仅不相冲突，反而是殊途同归，并行不悖。


为突破海上运输合同相对性的限制，使收货人获取对承运人的独立诉权，保障收货人的利益，以利提单的转让流通，英国判例于十八世纪将提单描述为“documental of title”。其后，英国1889年代理法和《美国统一商法典》均在“documentof title”外延中列举了提单，于是提单为“documental of title”遂被视为是提单法律性质的经典表述，这一表述在八十年代初期被翻译为中文“物权凭证”。[1]一段时期以来，在中国，提单的法律性质即被约定俗成指称为“物权凭证”。然而这种名不副实、指鹿为马式的翻译，混淆了提单的法律实质，不仅使提单法律性质成为海商法界长期以来争论不休最富纠结的理论问题，也困扰着提单海事、海商司法审判实践。本文认为，因提单争议所生的诸多纠纷，其提单相关当事人法律关系的明确界定、法律责任的定性，均无法绕开提单法律性质这一基本问题。提单法律性质更是构建与完善提单法律制度的基本原点。而大陆法系的法律概念有价证券与“documental of title”内涵一致，有异曲同工之妙。因此，将提单定性为有价证券，将提单法律性质古老的表述“documentof title”与新的能反映其本质归属的法律概念“有价证券”在中国法律理论下实现有机的对接，不仅可以为提单“documental of title”的译文正本清源，拂去其误译为“物权凭证”的尘埃，还提单为“documental of title”的本来面目，使提单的法律性质名至实归，实现理论上的圆通，还可以从根本上解决提单的诸多立法及实践问题。因为，提单法律性质这一理论命题的提出，本来就是对其研究对象提单在经济生活、法律制度中的客观现象予以深层的揭示，力求发现提单在法律生活中的本质归属，进而有效指导提单在法律领域中的实践活动，这也是所有法律理论研究的目的所在。
一、有价证券作为权利的载体，能有效沟通、融合有体物、无体物二者之间的优越性，为财产的交易流转提供极大的技术支持
有价证券概念在大陆法系率先被德国学者提出，其主旨就在于将可流通的权利证书与普通的合同性权利文件相区别。在现代社会中，对财产的占有不仅是为了使用财产，而更重要的是将财产投入流通领域，获取增值的价值，所谓“贸易乃财富的源泉”，因此，财产的流转、交易是现代社会经济生活之魂。这种交易在法律上的表现形式之一即是权利的移转。为了实现权利的移转，才导致现代商品经济生活中把权利表现在证券上，形成有价证券。[2]
有价证券作为权利的载体，能有效沟通有体物与无体物，克服二者之间的交易障碍。一方面，有价证券使权利这种无体物得以有体化。权利是抽象的，不易表现于外，不易为人所感知，将只能通过思维去想象的“合同债权、请求付款人支付一定金额”等无体权利记载于有价证券，权利就附着在证券上了，无体、抽象的权利被表现在具体的证券之上，权利就获得了一定的实物形体，能被人感知，抽象的法律关系遂可确定地表现于外，易于为人识别，满足了交易主体心理安全的需要。虽然这一形体并不是权利本身，但交易的标的——权利通过其上的物质载体——有价证券为其表现形式，使不易为人所感知的抽象的、无体的权利具有了可以明确感知的公示手段，这样，通过将无体的权利附着在有体的证券（凭证）上，使权利与证券相结合，权利化体为证券的“权利证券化”现象能够有效克服无体物不能感知而导致的交易安全不充分的心理缺失感，使无体物的交易安全相应地得到了提高。另一方面，有价证券使对有体物的权利得以表征化。如货币的物理外观表现为有体物，但货币这种“占有即所有”的特殊的法律性质，使商人们从事交易用以支付时而携带货币，变得极不安全，因此，在长期的商事交易中，商人们逐渐发展出商事惯例，即将货币存放于专业银行，再与银行签订支票使用合同，一俟交易完毕需要支付时，即签发支票，以支票的交付代替货币支付，商事主体就避免了存放与携带现金货币的不便，货币不必随时随单个交易而位移，可存放于保管安全条件较完善的金融机构，支票就记载、表征了可向存放货币的银行请求交付一定货币金额的权利，货币给付请求权已表征化为支票，拥有支票证券的所有权即意味着享有支票所记载的请求支付一定货币金额的权利。这种支票上记载的“货币给付请求权”与支票密不可分，债权化体为物权，支票的转让即意味着支票权利转让，借着支票这个证券的外观，支票所表彰的债权转让就方便、简单，简化了债权转让的程序。
仓单也是如此，通过将占据巨大空间、存放在仓库不便移动的货物的全部权利记载于仓单这张“证券纸”上，拥有仓单证券纸面的所有权即意味着享有对仓单所记载的请求仓库交付存放货物的债权，交付仓单即意味着与交付仓单所记载货物同等的效力，存放在仓库、不便移动的货物在转让交易过程中，无需象一般未被表征为证券的货物那般必须通过货物的实际交付位移，才能发生货物转让交易的法律效果，反之，存放在仓库的货物借由仓单这个有价证券的创制，通过仓单的交付转让而实现了自身的交付转让，于交易的完成具有了极大的便利性，极大地节约了交易成本，方便了商事活动。
从支票、仓单得以创制的商事实践来看，有价证券就是将并无明显外观表现的债权，赋予其以证券这一明显的外观，即将无形的债权记载于证券纸面之上，给权利披上证券的外观，使之成为一个特殊的“物”，能通过证券这个物的简单占有变动来实现“物”所表彰的权利转移，拥有证券纸面的所有权即意味着对证券所记载权利的所有权，从而使无体的权利能够如同作为动产的物一样，轻易进入到权利义务变动的各个环节之中，完成转让，形成流通，这种“权利证券化”的设计，简化了流通程序，降低交易成本，促进了交易的发展。因此，财产的证券化使得抽象、复杂的法律关系变得具体而简单，使得固定的法律关系流动化，使财富实现空前的流转利用，不仅满足现代社会财产资本化的需要，也为大规模信用的建立奠定了基础，于经济生活功莫大焉。故台湾已故著名民法学者史尚宽先生曾指出：“将一切财货使之证券化，而谋资本之流通，为现代经济生活之趋势，从而关于有价证券之法律关系，占有重要之地位。”[3]可见，将财产“化体”为有价证券，为财产的交易流转提供了极大的技术上的支持。
二、有价证券的实质是债权的证券化，使证券与证券上的债权合体导致的有价证券的流通性，既成为有价证券的本质属性，也是判定提单等其他的权利证书是否构成有价证券的基本标准
权利证券化过程乃是对包括有体物、无体物的财产的潜在金钱价值、资本价值的表征化过程。财产为一个由使用价值和交换价值有机结合而成的整体，依严密的逻辑推理，表彰财产价值的有价证券既可以承载财产价值的整体，亦可以单独记载财产的交换价值或使用价值。但是从实践的角度来看，有价证券或者表彰概括的财产价值，或者单独记载财产的交换价值，而没有单独记载财产使用价值的有价证券。个中缘由大致在于，使用价值的移转旨在有效利用财产的实体以提高财产的利用效率，而有价证券重在促进财产的流通，若有价证券仅记载使用价值，财产的实体利用目的势必难以实现。
因此，表彰财产价值的有价证券不以记载财产的使用价值为必要，无论是记载财产的交换价值抑或表彰财产的概括价值的有价证券，其核心均在于表彰财产的交换价值，也即一般情形下有价证券所表征的是财产交换价值的法律表现形式——权利，对有价证券所表征的权利进一步明确化，这种财产性权利，只能是债权而非物权，物权是不能被证券化的，即物权是不能通过证券来进行表征、记载的，物权对物支配的本质属性（即根据权利人自己的意志，无需通过他人的意志、无需经由其他环节即可直接对物进行利用处分）排除了物权的证券化，因为，一旦“对物支配的权利证券化了”，意味着物权主体行使其物权时必须经由证券这个环节，必须先行实现证券上的权利，始能实现其对证券上所记载所关涉的物的支配权，物权主体依其意志直达客观标的物直接支配其物的根本属性荡然无存。是故，有体物本身是不能被记载、被表征于有价证券上的，能被记载、被表征的只能是对在仓库、在途运输中被仓储人、承运人等所实际控制占有的有体物“请求交付有体物的债权”，因此，有价证券天然是与财产形式中的债权而非实体财产相结合的。[4]从最为典型完整的有价证券——票据的发展史中同样可以佐证这一结论，票据的产生正是源于对异地货币汇兑和商事支付的需求，其后其发展的各阶段都始终立足于付款请求权这一基础性债权。票据所发挥之经济功能，无论是支付手段、信用手段、融资手段都是建立在付款请求权的基础上，都是对付款请求权这一债权进行的发展与延伸。因此，财产证券化的实质就是债权的证券化，就此点，就足以说明提单“物权凭证”提法的不科学性和不严谨性。[5]
值得注意的是，财产的交换价值以使用价值为前提，没有使用价值的财产不可能有交换价值，表彰财产的交换价值的有价证券从根本上不能脱离财产的使用价值，只是其不必须将财产的使用价值记载于证券而已。所以，有价证券是以财产的使用价值为前提，主要表彰财产的交换价值的证券。有价证券存在的价值不在于其为记载了一定权利的“一张纸”，而在于其所表彰的财产价值，若丧失了此财产价值，有价证券与一张废纸无异，因为有价证券是没有使用价值的。有价证券债权以证券所有权为前提，离开了有价证券所有权也就没有有价证券债权，有价证券所有权为形式，有价证券债权为内容，二者是手段和目的的关系，物权、债权两种在传统的民事法律制度中泾渭分明的财产权经由有价证券而实现空前的。
有价证券通过将无形的财产性权利与有形的证券纸面相结合，拥有证券纸面的所有权即意味着享有证券上所记载的权利（债权），通过证券的流通实现其上所表彰的权利的流通，使权利这种抽象的、无体的财产的转让流通从形式上表现为其有体的证券转让、流通，使证券上所表彰的无体债权的转让、流通借由证券，在形式上表现得与一般物权的转让几无二致。比如，物权上的动产以交付为变动要件，不动产以登记为变动要件，而证券法一般规定，不记名的证券以交付为要件，记名的证券以登记为要件，动产物权和证券的交易方式非常类似，有价证券进而成为一种独立的无体动产。故日本民法典第86条第3款明确规定：“无记名债权视为动产”。通过有价证券的有效沟通，得以使无体债权的转让宛如动产，节约了交易成本，方便了商事活动，为权利形式的财产转让可以不再局限于转让方和受让方之间按照协议进行转让，而是在更广的范围内，以更高频率进行转让，甚至通过公开市场进行交易提供了技术基础。
因此，将债权与有价证券合二为一，使得两大类型的财产形态——无体物、有体物的各自优越性得以进行了沟通和融合，进而使财产的转让与流通在形式上体现为有价证券的转让或曰流通，[6]此既是有价证券的目的，也是有价证券存在的价值所在。申言之，将债权与有价证券合二为一，使得证券与证券上的财产（权利）合体导致的有价证券的流通性，既成为了有价证券的本质属性，也是判定提单等其他的权利证书是否构成有价证券的基本标准。
三、提单交付代替货物交付的指示交付制度是提单在国际经济贸易活动中得以发挥经济功效的基石，而提单的指示交付得以确立则和提单的证券化息息相关
从提单的发展历史来看，提单最初表现为货物收据、运输合同的证明，其本是货物在海洋运输过程中，由承运人签发给货主或托运人证明其已收到运输的货物的收据。当货物在漫长的海洋运输途中，货物的所有权人为了转让、处分在途运输的货物谋取经济利益，便会面临因与货物的空间分离，未能现实地占有货物而无法完成货物转让所必须的交付环节的困难。为了克服这种人、货分离导致的贸易障碍，以追求利润为其天职的商人们，如同仓单一般，逐渐发展出以交付提单代替货物交付的商事实践。通过将处在海洋运输途中，不能在陆上因交易而实时地实行交付的货物的全部权利记载、表征于提单这张“证券纸”上，拥有提单证券纸面的所有权即意味着享有对提单所记载的请求承运人履行的提货请求权，交付提单即意味着与交付提单所记载货物同等的效力，“提单的交付与货物的交付具有同一效力，而货物占有与否，则在所不问。”[7]如此一来，在海洋运输途中不便交付的货物在转让交易过程中，无需象一般未被表征为证券的货物那般必须通过货物的实际交付位移，才能发生货物转让交易的法律效果，反之，在海洋运输途中的货物借由提单，通过提单的交付转让而实现了自身的交付转让。
当提单仅是货物收据与运输合同的证明时，提单存在的法律意义仅仅是证明一定的法律关系（承托双方存在运输货物的关系）和法律事实（承运人收到了运输的货物），其法律性质无非是一份有证据意义的文书而已，其在经济活动中的作用范围也仅限于运输领域，提单书证自身并不能使持有人享有任何和货运相关的权利。换言之，仅仅充当货物收据和运输合同证明的提单，是和基于运输合同产生的提货请求权毫无关系的。提单最后之所以发展成为“documentof title”，正是基于银行介入国际结算要求获得担保及提单项下货物转让的需要，国际间的贸易为商人们设置了跨越国界的交货与付款的安全障碍，海上运输的耗时与把握市场变动带来的机会矛盾，都促使提单的性质发生了变化，提单的“document of title”性质首先源于商事实践，而后首次在1794年的UCKBARROWVMASON案中被确认，“根据商业习惯，提单是documentof title，可以通过背书转让，且可转让货物权利”。[8]提单“documentof title”性质的发展与有价证券的产生与发展的经济机理完全一致。
当今提单项下货物转让的基本机制就是，提单项下的货物在海洋运输过程中，货物的所有权人欲对承运人控制的在途运输货物进行处分、转让，就将其持有的提单转让、交付给受让方，受让方受让提单后，通过持提单向承运人请求行使提货权，以实现对货物的占有及货物所有权的完满实现。这种以提单的交付代替货物实际交付的商事实践得以完成的前提条件是，必须将原本起货物收据作用，其法律性质仅是证明文书的提单发展成为能够表征向承运人请求交付货物权利的有价证券，必须使提单这一书证自身与请求承运人交付货物的“提货权”紧密结合在一起。提单自身的法律性质在完成了由证据文书至有价证券的飞跃之后，在涉及到转让提单项下货物转让的场合，赋予交付提单这张证券纸以交付货物同等的效力（民法理论上称为指示交付），就可以以提单的交付、转让来代替货物的实际交付、转让，如此，才能实现“其内容虽系以证券所记载货物之交付为目的之债权；但其证券之交付，与物品之交付有同一之物权的效力”。正如在Sanders Brosv. Maclean&Co.案中上诉法官Bowen描绘的：“在承运人掌管下的海上货物，当然不可能实际交付。在运输及航程过程中，作为商业惯例，提单被公认为货物的象征，提单之背书与交付具有象征性交货的作用。当事人的意图如系转移货物的所有权，正如货物所有权从货物实际交付起转移一样，货物所有权也从提单背书并交付时转移。基于所有权转移以及提单受让人对货物的占有权的考虑，在货物于岸边交付给有权提货的人之前，提单仍然是货物的象征，不仅代表货物的所有权而且代表托运人与船舶所有权人运输合同中的全部权利，提单就是货物所有权人手中的一把钥匙能够打开浮动的或者固定的仓库之门”。[9]
请求承运人交付货物的提货权本是海上货物运输合同主体之一的托运人所享有的权利，提单的签发也是承运人向托运人履行因海上货物运输合同所生义务的行为。但只有将原生于海上运输合同的提货权记载、表征在本为货物收据的提单身上，使提单成为了有价值的可以能使持有人行使提货权的证券，才能使货物贸易的受让人愿意受让提单。提单构成了转让，通过提单代替货物的指示交付才得以确立，提单项下货物的转让、流通才得以在形式上表现为提单的转让、流通。提单与提货权合二为一的证券技术性设计，不仅有效克服了货物与货物的所有权人因空间分离导致的交易障碍，也使银行因受让提单，以提单上所记载表征的提货权所形成的权利质押，成为其开立国际贸易信用证所获取的对价保障，为银行乐意介入国际贸易活动，以其独立的银行信用，平衡跨越国界国际贸易活动所带来的的交货与付款的安全风险奠定了基础。在国际货物贸易结算中以信用证支付方式平衡国际货物贸易买卖双方利益的同时，因提单的证券价值性，也平衡了信用证的开立主体银行的利益，使银行有动力介入到国际货物贸易活动中来，从而能够使信用证顺畅运转并促进国际贸易活动的发展。
综上，提单的法律性质之所以发展成为有价证券，是有脉络可以遵循的：提单得以在国际贸易活动中推动经济发展的关键之处在于提单的转让、流通性，而提单的转让、流通性正是植根于提单交付代替货物交付的指示性交付商事实践及立法认同。提单的转让、流通性使提单项下货物的交易、转让表现为提单的交易、转让，此举不仅克服了货主与在途运输货物的空间分离导致的贸易障碍，也为银行等金融机构介入国际贸易结算活动，以弥补和增强国际贸易中商事信用之不足提供了切入点，因此，提单交付代替货物交付的指示交付制度是提单在国际经济贸易活动中得以发挥经济功效的基石。而提单交付代替货物交付的指示性交付得以确立，源于赋予既往仅仅是货物收据和运输合同证明的提单以新的民事财产性权利——向承运人请求交付货物的请求权（或提取货物请求权），使提单与货物的提货请求权合二为一，使提单持有人（其是否是货物的所有权人在所不论）享有了行使提单所表彰的提货请求权的权利，因这种提货请求权与提单合二为一的技术性设计，使得本无使用价值的提单具有了价值性，才得以被国际货物贸易的受让方愿意作为货物的象征而接受交付，也使得银行可以以提单的持有作为其开立、兑付信用证的对价保障，使得银行有经济动力介入到国际贸易活动中来，对冲、润滑了国际贸易买卖双方的信用风险，提单的经济功效藉此逸出了运输领域，而在国际贸易、国际结算领域有所作为，一举成为国际贸易活动中最重要的商事单证。
因应提单经济功能发展与扩张的要求，提单的法律性质才能宛如凤凰涅??般地获得了新生，从仅仅是货物收据、运输合同证明的证据文书转而成为可以代表向承运人行使提货请求权的有价证券了，其法律性质发生了质的飞跃。其间，提单之所以发挥经济功能的法律枢纽在于提单代替货物的指示交付得以确立，而提单的指示交付得以确立则依赖于提单和提货请求权合二为一，提单自身成为行使提货请求权的依据和条件。简言之，提单经济功能发挥不仅和提单的证券化息息相关，而且提单的证券化是提单经济功能发挥和扩张的基本前提条件。正如梁慧星先生所言：“晚近以来，由于动产物权的证券化，动产物权变动领域发生了以交付表彰该动产物权的证券来代替交付动产本身的现象。例如，仓单、提单所载物品之交付，让与人将该证券交于有受领权人时即产生与交付动产本身同样的法律效力，而无须实际交付物品本身。”[10]提单法律性质的发展正吻合了有价证券产生与发展的基本原理，有体物置身于耗时漫长的海洋运输途中，面对瞬息万变的交易行情变化，给有体物的主人迅疾转让有体物以牟取交易增值的需求设置了障碍，通过将有体物的主人对承运人的提货请求权这个债权附体在提单上，提货请求权这个源于运输合同上的无体债权，因其抽象不易被人感知而不易受让的权利，通过提单的记载、表征就获取了可以感知的有体外形，提单以提货请求权与提单纸面的紧密的结合，藉此完成了证券化的过程，满足了有价证券的本质要求，自身变成了有价证券。拥有提单纸面的所有权即意味着享有提单上所记载的提货请求权（债权），通过提单的流通实现其上所表彰的提货权的流通，在货物的转让流通所需的每一次交付过程中，货物因此不必实际交付，只以提单的指示交付即可，提单指示交付的确立有效地克服了在途运输过程中不能移动的有体物的交易障碍，使在途运输的货物转让、流通从形式上得以表现为提单的转让、流通，国际货物贸易的形式亦从“实物贸易”表现为“单证交易”，通过单证的交易，脱离了有体物的交付障碍，货物的转让借由提单的转让而变得无比的便利，实现了商事交易无极限的效率要求。
四、将提单法律性质归结为有价证券，与英美法系国家将提单视为“documentof title”的性质不仅不相冲突，反而是殊途同归，并行不悖
提单经济功能实现的途径从形式上看体现为提单的转让、流通。提单的转让、流通可使提单的经济功能无限发挥，因此提单的可转让、流通性如同所有有价证券的本质经济属性一样亦成为提单的本质经济属性，成为提单证券化的价值和目的所在，维护和保障提单的可转让性、流通性也成为提单制度立法的基本出发点及宗旨。
可见，提单为有价证券的法律性质界定，不是学者的主观偏好，其既是源于提单经济功能发展扩张的本质要求，也是对提单在经济生活中功能发挥机理的观察与发现，从而在法律理论上所给予的反映与抽象。实质上，将提单法律性质归结为有价证券，与英美法系国家将提单视为“document of title”的性质不仅不相冲突，反而是殊途同归，并行不悖。提单之所以在十八世纪被认定为“document of title”，旨在为提单的受让人向承运人行使提货权提供依据，因为提货权原本是基于托运人与承运人之间的运输合同而生的为托运人才能行使的权利，依据合同的相对性，未向承运人支付合同对价的提单的受让人是不可能向承运人行使提货权的。但为了保障提单受让人的利益，以利提单转让、流通，进而达到转让提单项下货物的目的，才被商事实践及司法判决认定为：“根据商业习惯，提单是documentof title，可以通过背书转让，且可转让货物权利”。[11]，提单“documentof title”认定目的是为了提单的背书转让性，这和转让、流通性是有价证券的本质属性如出一辙的，[12]因此，“documentof title”和“有价证券”的内涵基本相通，只不过产生、存在于不同的法律背景，在不同的法律体系下起作用而已，商事活动的共性要求决定了这两种反映同一对象的术语、概念在本质上基本类似，但限于语境的差异，而表达方式有别。
此外，本文在认识、尊重“documentof title”的语词表达及理论价值，并将其作为本文论证的素材同时，主张提单法律性质界定为有价证券，而不采提单法律性质为“document of title”的表述，除了英、汉两种语言文字的表达不同，更重要的在于，英美法系法律制度与理论不喜归纳、抽象法律概念的传统使然。“documentoftitle”并未形成一个内涵明确、外延清晰的无可争议的法律概念。在我国法律体系下，“documentof title”这种语词的表达对提单立法、司法实践的指导作用有限，而有价证券则经过两个世纪的理论打磨，已经形成了一个被大陆法系各国所广为接受的法律概念，法律概念在大陆法系的重要意义不言而喻，其被视为法律体系的基石，整个法律体系被认为就是由抽象程度不同的概念构成的，甚至清晰的法律思维也是建立在明晰的法律概念的基础上的。[13]而且，在明晰的有价证券法律概念基础上，大陆法系已经形成了相对完善的有价证券法理基础与法律制度。这些理论与相关制度对构建完善的提单法律制度，极为重要。鉴于“有价证券”与“documentof title”二者内涵的相通性，本文认为，在提单法律性质这个基本问题的研究上，可以贯穿二者的联系，将尊重历史表述和采纳新的合理的法律概念二者兼顾起来，将“documentof title”按其字面含义翻译成“权利证券”，再在此基础上，将提单法律性质在泛泛的学理术语表达“权利证券”明确化为“有价证券”，提单法律性质古老的表述“documentof title”与新的能反映其本质归属的法律概念“有价证券”在中国法律理论下就实现了有机的对接。
需要说明的是提单法律性质归属于有价证券，不仅仅是应然意义上的学理观点。一些国家的法律制度更是对提单在经济活动中的功能发挥及扩张有着深刻洞察，并对法律的需求更新而及时予以回应，在实然法层面上以非常明白无误的法律用语确认了提单的有价证券性。韩国《商法》第820条规定：“提单准用提货单的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性、交付的物权效力等”；希腊《海事私法典》第170条规定：“在指示提单的情况下，现行有效的有关汇票的法律类推适用于对提单持有人的抗辩”。在我国台湾地区，提单干脆就被称为“载货证券”。即使是如《汉堡规则》这样的国际公约及我国海商法所作的关于提单定义的描述中，虽然并未出现“证券”或类似的字眼，但其定义的相关内容也彰显了提单的有价证券性。如《汉堡规则》第1条第7款对提单所作的定义：“提单是一种用以证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船以及承运人保证凭此交付货物的单据”。我国《海商法》第71条借鉴了上述规定，将提单定义为：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人保证凭此交付货物的单证”。上述定义中“提单，是承运人保证凭此交付货物的单证”的表述，虽然是从承运人承担交付货物的义务角度规定的，但提单既然是承运人保证凭此交付货物的单证，就足以说明提单的持有人凭借其持有提单，就享有向承运人请求交付货物的权利（提货权）。提单的存在和持有，意味着提货权的享有，提单和提货权二者密切不可分，提单无疑满足了有价证券中债权被附体于有价证券上，二者合二为一的本质属性。
五、结束语
提单的法律性质归属于有价证券，的确是客观存在的事实，该事实的存在并不以学术研究的忽视甚或否认受到影响。提单法律性质这一理论命题的提出，本来就是对其研究对象——提单在经济生活、法律制度中的客观现象予以深层的揭示，力求发现提单在法律生活中的本质归属，进而有效指导提单在法律领域中的实践活动，这也是所有法律理论研究的目的所在。所以，对提单法律性质的揭示过程与研究者的视角、主观认知及研究的拓展深度密切相关。十多年来中国的海商法理论界众多学者孜孜不倦地对提单法律性质予以研究，所得出的众多流派纷呈的观点即是从不同角度对提单法律性质予以观察与揭示，体现了主观认知对客观研究对象的认识不断发展深化的过程。如今，提单法律性质中的物权凭证说、债权凭证说、占有关系说、阶段论说等几大流派，试图用传统的物权、债权、占有等概念对提单法律性质予以阐释，其理论工具都存在着局限性。提单在现代经济生活中的使命是转让和流通，提单的流转性正是源于财产交易高速流转的要求，形成于农耕时代以对财产的所有和利用为目的的物权、债权、占有等法律概念无法容纳提单的法律性质，只有形成于近代以其“权利证券化”的法律技术性设计满足现代财产交易无极限需求的有价证券才能吻合提单在经济活动中的功能运作机制，进而涵摄提单的法律性质。在提单法律性质这个问题上，以“有价证券”说取代其他诸说，也在一定程度上证明了：商事活动的开放性、活跃性使以其为调整对象的商法及商法理论在法律概念及理论工具的选用上，必须与时俱进，不能固守传统的封闭性的法律概念，物权、债权等民法传统概念无论如何经典，也不可能永恒，也不可能扩展、包容至所有的新型的商事财产权。
当提单法律性质的其他学说在阐释这个问题上，存有理论与其所把握的客观对象不相匹配的矛盾时，我们必须采纳新的理论工具及理论概念以取得旧工具与旧概念，否则生搬硬套地将旧理论工具、旧概念套用在提单的法律性质上，只能是削足适履，不仅未能准确揭示提单法律性质，反而破坏了原本缜密而严谨的民法理论体系。因而，有价证券理论不仅能解释、揭示提单法律性质，而且其他类有价证券比如票据、仓单等因其在经济生活中的功能不同，而形成各具特色的法律制度，某些成熟的法律制度比如票据制度，因其和提单制度共同构建在有价证券的法理基础之上，这些成熟的法律制度能对提单制度的完善提供借鉴，以有效指导提单的立法与司法实践，这才是我们不遗余力讨论“documentof title”内涵、界定提单法律性质及采纳有价证券学说的根本宗旨所在。



注释:
[1]在目前所掌握的文献中，最早使用“物权凭证”这一译词的为施米托夫所著《出口贸易——国际贸易的法律与实务》一书的中译本，参见（北京对外贸易学院国际贸易问题研究所译，中国财政经济出版社1978年版，第397—421页）。可见我国改革开放之初的法学翻译中对“Document ofTitle”一词就使用了“物权凭证”的表述。
[2]参见谢怀?颍骸镀本莘ǜ怕邸罚??沙霭嫔?990年版，第6页。
[3]史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑（下）》，五南图书出版公司1984年版，第1366页。
[4]即使是所谓的物品证券仓单、提单，其上所表征的财产形式并非货物本身，而是请求交付货物的权利。
[5]参见杨继：《票据概念再谈》，载于《比较法研究》，2007年4期；见谢怀?蛑?骸镀本莘ǜ怕邸罚??沙霭嫔?990年版，第18页；郭瑜：《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年版，第87页。
[6]流通与转让的英文词源相同，都来自于“negotiable”。主要区别在于权利移转的频率上，多次转让构成流通，以及为保障这种流通而涉及的法律制度设计。
[7]邱锦添：《海商法》，台湾五南图书出版公司1996年版，第349页。
[8]邢海宝著：《海商提单法》，法律出版社1999年版，第37页。
[9]SanderBros v. Maclean&Co.，（1883）11QBD327，341.
[10]梁彗星：《中国物权法研究》（上册），法律出版社1998年版，第211页。
[11]UCKBARROWVMASON案例，转引自前注[7]，邱锦添书，第410页。