论民事调解案件的再审与再审事由的确定
王丹、肖文
在民事诉讼过程中，法院对案件进行调解是我国民事诉讼制度一大特色。在纠纷的彻底解决和当事人关系的修复上，调解比裁决（包括判决和裁定，下同）具有更大的优势。调解既是我国司法制度的优良传统，也是民事诉讼法的基本原则之一，它在司法实践中发挥着十分积极和重要的作用。 根据《民事诉讼法》（以下简称民诉法）的规定，调解的基本原则是“自愿合法”，自愿是指调解协议的内容是当事人自主、真实的意思表示，合法是指调解协议的内容不违反法律规定。但是，当事人受到胁迫、欺诈致使其调解意愿的背离，当事人恶意串通导致调解协议侵犯第三人合法权益，调解协议内容违法民事法律或政策规定等情况的存在，使调解结果不具备合法性和正当性，对此只能通过再审程序进行纠正。
一、民事调解案件再审的启动
1、启动主体
从民诉法规定本身来看，只有当事人有权对调解案件申请再审（第182条），通过院长审判监督程序、上级法院提审或指令、检察机关抗诉进入再审的途径只是针对裁决而言的（第177、187条）。
在司法实践中，最高人民法院通过一系列的司法解释，对调解案件的再审启动主体范围进行了扩大。《法院调解案件再审的批复》中规定，“人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”据此，做出调解的法院及其上级法院均有权对调解案件主动提起再审。
再审程序是法院对于已经发生法律效力的、有重大瑕疵的判决进行再次审理的一种非常途径。其“非常程序”属性，是就其与普通救济程序的区别而言的，因为再审程序只能用于例外情况的救济，而不能像普通救济程序那样被频繁启用。民事再审事由就是指能够启动民事再审程序的法定理由。可以说，民事再审事由是控制再审程序启动的一项最重要的措施。再审程序，是为了纠正生效裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序的审理对象是已经发生法律效力正在执行和已经执行完毕的裁判，其目的就在于纠正生效裁判中的严重错误，保障司法裁判的公正性和权威性。如果说司法是社会公正的最后一道防线，那么，再审程序就是司法正义的最后一道防线。再审程序作为一个非正常的审级程序，其性质不同于一审和二审程序。
当事人向法院起诉，法律并未规定需要具备何种具体的事由，只要符合起诉条件即可，法院对当事人提出的事实理由并不做实质性审查，而如果当事人对一审裁判不服只要在法定期限内上诉就能启动二审程序。但再审程序的启动则有所不同，由于民事再审程序会打破既定的终审判决的形式上的确定力和既判力双层保护，动摇法律裁判的稳定性和权威性，故必须对民事再审程序的启动加以严格的限制。通过立法将民事再审事由法定化，目的是为了实现纠正错误裁判与保持生效裁判稳定性之间的平衡关系。
而最高人民法院《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉应否受理问题的批复》（法释［1999］4号）以民诉法没有规定检察院可以对调解书提出抗诉为由，规定对调解书提出的抗诉不予受理。对此，如果单纯从民诉法的规定出发，此批复尚无不妥，因为诉讼程序中司法机关的权力范围应当是由法律明确规定的，法无授权则禁止。但是如果对比上一个批复的规定来说，最高人民法院并没有严格遵循这个原则，有“区别待遇”之嫌，因为民诉法也没有规定、或者可以从条文中推论出法院有权主动对调解案件予以再审的权力，最高法院越司法解释权限而扩大了自身的法定权力范围，同时相对而言又不对等地限制了检察院的权力，因此该规定在实践中屡有争议。
案外人有权对调解案件申请再审。《审监程序的解释》第五条规定案外人对调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以申请再审。 综上，与裁决案件相比，调解案件再审的启动主体缺少检察院。当事人具有申请权是其权利使然。调解协议侵犯案外人合法权益时，在其不能通过其他途径解决的情况下，赋予案外人再审申请权予以救济也属应当。在当事人和案外人申请权存在的情况下，赋予法院主动启动再审权更强调的应当是国家利益和公共利益的考量（《审监程序的解释》第30条）。但是基于同样的出发点，承认检察院对调解案件的抗诉权则更有利于对国家利益和公共利益的保护，因为一方面存在法院自我纠错的惰性，另一方面这也是作为法律监督机关职能发挥的题中之义。
2、启动事由
启动事由是指调解结案的民事案件，存在何种缺陷时可以对之立案再审。根据现行法律规定，调解案件再审的启动事由针对启动主体的不同而有区别。
民诉法第182条规定，当事人有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。违反自愿原则是指当事人的调解意愿是违背其真实意思表示。当事人违反自愿原则，不仅仅是在受到对方当事人胁迫、欺诈做出的意思表示，还必须清醒地认识到存在法院为调解而调解现象，法官“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等方式迫使当事人接受调解协议，这些强迫调解和变相强迫调解的做法，不仅侵犯了当事人的合法权益，而且违背了调解制度应有的本质。调解的权利基础是当事人的处分权，即当事人对自己的民事权利予以自主地变更、转让、放弃的权利，但是处分权的内容和行使方式都不能违反法律的禁止性规定，法律禁止之处则无权利。调解协议内容若违反法律的禁止性规定，则当事人通过调解处分和取得的权利都不具备正当性基础。
法院对民事调解案件启动再审的事由存在变化。《法院调解案件再审的批复》规定调解书确有错误又必须再审的，法院可以再审。从调解案件再审的实践看，只要不是违反自愿原则的调解，当事人提起再审申请的案件很少，这是因为当事人在调解协议中处分主要是其切身的实体权利，正常情况下基于错误的判断而导致调解协议侵犯其自身合法权益的情况非常少见。该批复主要针对的应当是调解协议侵犯了国家、集体或者他人合法权益的情况，依据当时的法律规定，案外人没有权利申请再审（包括裁决和调解），此时若不赋予法院主动依职权启动再审的权力，则违法的调解协议无法予以撤销，相关合法权益得不到有效地保护。2008年制定的《审监程序的解释》第三十条对此则予以进一步的明确规定：“人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审”。因此，法院在对调解案件启动再审时，应当严格将启动事由限制在此解释规定之内，尽量避免扩大化的倾向。因为调解协议是当事人行使诉权和处分实体权利的结果，在当事人自己没有异议时，只要调解协议不存在侵犯他人合法权益的情况，法院就不应当主动审查是否违反自愿合法原则，否则将侵犯当事人诉权，违背民事诉讼不告不理的原则。
案外人申请再审是《审监程序的解释》增加的情形。该解释第五条规定案外人对调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，有权申请再审。鉴于民事诉讼中法院角色的被动性，对当事人没有争议的事实，法院一般情况下都会予以审查，有时这会导致当事人恶意串通，虚构事实以侵害他人合法权益的情形出现，而案外人没有参加诉讼，不可能对此提出异议，法院亦缺乏审查的主动性，因此赋予案外人对此类案件的再审申请权是为了更有效地保护其合法权益的需要，因为相对于法院主动审查启动再审，权利人对自己的权利更敏感，保护也更有效率。但是需要注意的是另一个条件，即无法通过新的诉讼解决争议，如果案外人能够通过另案提起侵权等诉讼对其权益予以救济时，则不应当再通过对调解案件的再审来纠错。
民事再审事由包括实体性再审事由和程序性再审事由。所谓实体性再审事由是指在原审裁判中认定事实和适用法律错误，损害了当事人的实体权益和诉讼实体公正性而能够提起再审的错误情形。程序性再审事由是指原审裁判严重违反诉讼程序，损害了当事人的基本程序权益和诉讼程序公正性而能够提起再审的错误情形。
在正常的审级程序中，如果法院做出的生效裁判严重侵犯了当事人合法的程序权利和实体权利，诉讼的司法公正难以实现，为了保障司法公正，许多国家特别是大陆法系国家的诉讼制度中都设置了再审这一特殊的救济手段。再审程序是确保司法公正的重要手段，根据诉讼法理论，司法公正包括实体公正和程序公正两个方面的内容。再审程序维护司法公正，不仅要求维护裁判实体上的公正，而且需要维护裁判做出过程的程序公正。这就要求我们在适用再审程序纠正案件错误时，坚持实体与程序并重的观念，既要纠正案件在认定事实上发生的错误和适用法律上发生的错误，还要纠正案件在作出裁判的过程中的严重程序性违法行为。再审程序启动的前提是裁判存在错误和瑕疵，没有裁判错误和瑕疵就无须启动再审程序，而民事再审事由作为启动再审程序的钥匙，是原审裁判中的严重错误和瑕疵的立法集中体现，其构成内容就包括实体和程序这两方面的错误情形，而不能重实体、轻程序，只纠正实体上的错误而无视程序上的瑕疵。程序公正价值的独立性也决定了违反法定程序的情形应当独立成为再审事由。
3、启动时限
启动时限是指调解书生效后多长时期内可以对其进行再审。和对裁决案件启动再审相同，法律也没有规定法院启动调解案件再审的期限。
民诉法第184条只是规定了当事人对生效裁决申请再审的期限是二年，并没有规定对调解案件申请再审的期限，在相关的司法解释也没有明确的规定。但是运用整体解释的法律解释方法，应当能够得出相同的结论。因为裁决和调解书均是民事诉讼的程序结果，都是审判机关对当事人诉权的回应和实体权利的认定，区别只在于是否体现了当事人的合意。法律规定当事人对生效裁决和调解书不服时的申请再审权都是对其权利的救济，二者并无实质的差别，对该权利的限制也应当是一致的，因此当事人对调解案件申请再审的期限也应是二年。但现行法上缺乏当事人对调解案件申请再审的期限规定的状况应当引起立法者的注意，在对民诉法进行修订时应予以明确规定。
《审监程序的解释》第五条规定案外人申请再审的期限是调解书生效后二年，或者自知道或应当知道利益被损害之日其三个月。和当事人申请期限相比，案外人的申请期限则受到了更短的期限限制，最长在调解书生效后二年内申请，如果是知道或应当知道其利益为他人的调解协议所侵害时，则只能在三个月内申请。此限制是为了督促权利人及时行使权利，维护法院司法文书的公信力和安定性，保护市场交易秩序的目的。
再审程序价值基础对民事再审事由的设置有着至关重要的影响，再审程序的价值基础决定了再审纠错的有限性，即是说，再审程序不可能为所有的司法错误皆提供相应的补救，而只能是有限纠错。民事再审事由作为启动再审程序的依据，必须以再审程序的价值基础为指导才能得到合理的设置从而保证在司法实践中的良性运作。
再审程序的价值基础主要反映在对程序的公正、效率与安定三种基本价值的选择和平衡上，因为这三大价值之间存在着明显的冲突与矛盾。公正价值要求法官应当客观地审理每一个案件，而且不容许发生错判，一旦发现就必须全面地纠正；效率价值要求法官处理案件应当做到速度快、成本低，绝不允许诉讼的反复与拖延；而安定价值则倾向于维护裁判的稳定性，裁判一经生效即使发现疏漏仍不能更改，该价值是既判力的重要内容。再审程序作为一种正常审级程序之外的特殊救济程序，在力图纠正个案裁判的错误和瑕疵，维护司法公正的同时，还必须保障诉讼整体的司法权威，确保程序效率和安定价值的实现。司法公正和司法权威之间是紧密相连的，没有司法公正为基础的司法权威，是虚假的司法权威，是没有生命力的司法权威。而缺乏司法权威，司法公正也就失去其应有之义。因为过分的追求公正而无视程序的安定，再审很可能出现永无止境的尴尬局面，生效判决会有被随意推翻的可能，那么社会关系的和谐稳定就会存在很大的隐患。同时，民事再审程序在追求和实现公正价值时，不能忽视、放弃司法的效率价值，而应当尽可能地追求和实现效率价值。因为徒有公正价值没有效率价值或者不能兼顾效率价值的司法不是现代意义上的司法。因此，再审程序的构建应当兼顾公正、效率和安定三大价值并且力图协调和平衡三种之间的矛盾，这也是再审程序改革过程中的重点和难点。
二、调解案件再审的审理
1、调解案件再审的审级
和上述的启动期限问题一样，民诉法对于调解案件再审的审级没有明确的规定。参照民诉法第一百八十六条对裁决再审审级的规定，对调解案件再审的审级也应该予以相同的认定，即再审的审级与做出调解书的审级相同（本院再审），但上级法院提审的再审应按照二审程序审理。
2、调解案件再审的审理范围
根据启动主体的不同，法律对调解案件启动再审的事由也有不同的规定，相应地再审审理范围也应当存在区别。
在法院内部审理过程中存在“立审分离”的机制，再审案件的立案审查和审理分属不同的庭室或合议庭。立案环节主要审查当事人、案外人的申请理由是否符合法律规定的立案条件，调解书是否违反自愿合法原则、是否侵犯了他人的合法权益。根据民诉法的相关规定，我国的再审立案审查应当是实质审查，只有经“审查属实”存在违法事由的调解案件才能够立案再审。但是，由于立案环节不会完全按照普通审理程序的要求，给予双方当事人充分的举证、质证、辩论的机会，使其不可能、也无权直接做出确定调解书违法而予以撤销的裁决。在实践中，立案裁定一般只是表述予以立案再审并终止调解书的执行，避免直接对调解书的错误与否做出评判。这就产生了再审审理中应否审理启动事由是否成立的问题，因为区别于对裁决的再审，裁决是法院依据审理查证的事实予以适用法律的结果，在事实和法律适用上均可能存在错误，再审的审理范围主要是审查原审裁决在事实和法律适用上是否正确，正确的予以维持，错误的予以纠正。但调解是在法院还没有对实体纠纷涉及的事实和法律适用予以认定的情况下当事人合意的结果，调解案件再审的特殊在于其启动事由可能是脱离于当事人实体纠纷之外的，如违背自愿原则，侵犯国家、公共或他人合法权益，而这些事由有决定着调解是否合法有效，因此，调解案件的再审审理范围应当有两个部分组成：启动事由和实体纠纷。
但是，将启动事由纳入再审审理范围在现行法律规定的范畴内存在一定的冲突，一方面只有确定调解书错误时才能进入再审，那么再行审理启动事由是否成立则属重复审理；另一方面没有先行裁决对立案审查结论予以确认，导致再审又不能回避该问题。其实，不但调解案件如此，裁决案件再审的立案审查和再审审理范围确定上也有类似的情况。在立审分离的机制中，如何有效地协调再审立案和再审审理的职能分工也是亟待理清的问题。
经审理确认调解书存在错误时，调解书依法应当予以撤销。同时，再审审理仍应当围绕当事人的实体纠纷，按照正常的审判程序进行审理，对此就不在赘述。但需要指出的是，在再审中仍然可以遵循自愿合法原则对案件予以调解。
在对调解案件再审的处理上，按照二审程序审理的，可以依据查证的事实直接判决。但如果调解是在一审中做出的，二审法院予以提审的再审案件，则不宜直接判决，因为原审法院并没有针对当事人的诉争予以法律上的判断（裁决），二审直接裁决可能妨碍当事人诉权的完全行使，因此撤销调解书、发回一审法院重新审理更能保护当事人的诉权。
调解由于体现了当事人的意思自治，在新的历史时期，作为司法评判的重要组成部分，其对于纠纷的解决和社会关系的恢复上继续发挥着非常积极的作用。因此对于调解案件的再审一定要慎重，无论是立案审查，还是再审审理都要严格掌握，避免对调解案件的宽泛处理而影响这一具有优良传统的纠纷解决机制作用的发挥。
三、我国的立法现状
（一）修改后的《民事诉讼法》中关于再审事由的规定
全国人大常委会于2007年10月28日审议通过了《关于修改的决定》（以下简称《修改决定》），并已于2008年4月1日起开始实施。再审事由的修订可堪称这次民事诉讼法修订的重点和亮点。上述三类再审事由中，法院自行再审的事由并没有任何变动，检察院的抗诉事由与当事人的申请再审的事由相统一了，对于统一后的再审事由笔者认为大致可以划分为如下三个部分：
第一，保留原有的民事再审事由。修订后的民事诉讼法保留了3项事由：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定适用法律确有错误的；对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。这些都是对原有法律的继承和沿用。
第二，新增的实体性再审事由。具体包括以下5项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更的。这些事由是关于证据真实性、证据收集、裁判依据方面的规定，都是可能对实体真实性造成影响的情形。
第三，新增的程序性再审事由。具体包括以下6项：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，管辖错误的、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的。这些事由都是严重破坏程序正当性的情形，此次修正案将其纳入再审事由充分体现了立法者程序法治意识的增强。
（二）修改后的民事再审事由的突破
本次立法修正，结合我国目前的政治、经济、文化和法制发展水平等现实国情以及审判实践，针对民事诉讼中容易发生错误的因素与环节，兼顾传统和借鉴各国先进立法体例，遵循宽严适度原则，将应当再审的情形予以列举。从内容上看发生了很大的变化，其进步之处也是显而易见的，具体表现在以下几个方面：
第一，修改后的再审事由更加强调程序正当性的重要性，充分体现了立法机关对当事人程序权利的保护和对程序公正的重视。例如，这些新增的程序性事由就着重强调了当事人在诉讼中的合法参与权，并且使当事人的辩论权利落到了实处，突显了立法机关对当事人程序权利的重视。这些程序性事由在内容上是将程序问题和实体问题相剥离的，即是说只要是违反法定的这些程序，不管是否对实体造成影响都应启动再审，这是对程序正义独立性价值的一种肯定。
第二，进一步细化和补充了作为裁判依据的证据方面的再审事由。这一变化使得再审事由的表述更为科学准确，更便于实践操作，也更有利于当事人合法权益的保障。例如，将原有的“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”事由修正为“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”事由, 笔者认为“缺乏”相对于“不足”而言更容易把握一些，因为“不足”的认定标准主观性太强，而“缺乏”则更显客观，这样细化后主观标准变成了客观标准,理解空间被明确限定,败诉的一方当事人援引这些事由申请再审的可能性不是增加了,反而是减少了。
第三，从总体上看，再审事由的认定标准较原来的概括抽象变得更为具体确定。这不仅使得再审事由的涵盖范围发生了由面到点的转变，同时也在一定程度上避免了裁判法官和案件当事人对其理解认识上的分歧。从逻辑上分析再审事由的表述越是概括,其涵盖面就越广泛,被纳入再审的案件在数量上就越多；相反,再审事由的表述越是具体清晰,表面上看条款确实更多，这看似是把再审之门推得更开了,但实际上却并非如此，因为再审事由一旦具体确定，之前的很多情形自然就被过滤掉了，实际上是限制了再审的范围。可以说，再审事由表述的概括抽象程度与其涵盖面的范围是成正比的。再审事由认定标准的具体确定使得裁判法官和案件当事人对其理解认识能最大限度地统一，这不仅有利于当事人申请再审，而且明确了人民法院审查立案的标准，缩小裁判法官主观判断任意性的空间，从而在一定程度上避免其利用再审事由概括抽象而产生的歧义作为拒绝当事人再审申请的合法托词而对应当再审的案件不予再审的情形，从而更加切实的保障当事人申请再审的权利。
第四，此次民事诉讼法的修改细化并统一了当事人申请再审和人民检察院提起抗诉的事由。虽然，此次修改保留了提起再审程序主体的多元化，但在内容上产生了较大的突破，即在立法上统一了当事人申请再审和人民检察院提起抗诉的事由，并且将之前当事人申请再审的5种情形和人民检察院提起抗诉的4种情形具体化为现在的13种情形，可以说修改后的内容较之以前更为合理明确。这样的修改思路是值得肯定的，因为只有细化再审事由，当事人申请再审的边界才能清晰，检察院抗诉的案件范围和法院受理的标准才能确定。也就是说，事由的此般变化不仅便于当事人申请再审以及法院依职权自行再审，同时统一后的再审事由也有利于检察院抗诉，因为，既然当事人申诉时，有新的证据，足以推翻原判决、裁定，法院应当提起再审，那么，当检察院遇有此种情形时，也可以提起抗诉。以往检察机关只能向法院发出检察建议书而不能直接提起抗诉，而民事诉讼法规定检察机关提起抗诉的，人民法院应当再审，而对于检察机关的检察建议书却未作此规定，基于此，在司法实践中时常会出现法院针对检察机关的检察建议书不予理睬和不予回应的情形，这也是引起检法两家矛盾的因素之一，而修改之后将其列入人民检察院的抗诉事由中，至少是在立法上为解决这类问题扫清了障碍。这一修改进一步完善了检察机关法律监督的规定，使检察机关对法院审判工作的监督力度更加合理。
（三）民事再审事由规定的不足
1、现行立法对新证据的类型未加以任何限制。此次民事诉讼法修改并未对民事再审事由全盘更新，仍然保留了其中的部分事由，而保留不变就意味着一些重要的难题仍然存在。其中“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”事由就是长期以来备受学者们批驳的一项实体性再审事由。不可否认，新证据很可能决定着一场诉讼的胜负，但是其规定的不合理又很可能使一场诉讼在什么时候能真正停下来成为未知数。在我国现行立法中关于新证据的规定所存在的问题尤为突出。
从立法上讲，该项事由的设置本身就不符合举证责任原则和举证时限制度的要求。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）设立了举证时限制度，当事人在举证期限内不提交证据材料，将导致证据失权的法律后果。《证据规定》也对新证据做出了界定，即是指原审庭审结束后新发现的证据，在举证时限过后，仍允许当事人提供新的证据，是对举证时限制度本身的一种特别限制，从诉讼效率及效益原则出发，允许再审提出新证据不能激励当事人在一、二审中积极收集证据，很可能助长当事人进行恶意诉讼，搞证据袭击，因新证据的随时提出而随时启动再审程序，无疑会大大拖延诉讼的进程，导致“诉累”现象的产生，增加法院及当事人为诉讼所支付的成本，这与我国诉讼资源有限的现状是不相适应的。这“实际上是将应当由当事人承担的法律后果转嫁给了审判机关，这显然是不合理的。”这也在一定程度上造成举证时限制度的虚设。在司法实践中，无论是当事人向法院申请再审的案件还是检察机关提起民事抗诉的再审案件，其中的大多数都是因出现新的证据而引起。而且近年来，此类案件数量呈不断上升趋势，法院负担也是可想而知的。
2、随着中国法治的不断发展，司法水平也不断提高，立法者也逐步开始认识并接受程序正义独立价值的重要性，并在之后的立法过程中开始强调对程序正义的维护和实现。但在重视程序正义的同时新的问题也不断出现，主要集中在条文表述和解释适用上。就程序性事由而言主要有两个方面：
中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究

齐汇

【摘要】刑法的发展必须回应当代社会发展中出现的新问题，为现代社会的纠纷处理寻找合适的途径，对于刑法中“模糊地带”的中性问题作出合理的解释和准确的认定，研究当代刑法所面临的困境，指明正义在当下的出路。本文仅仅就中日侵入住宅罪中某些基本问题进行比较研究，谈论此罪所要保护的法益究竟应当认定为住户的权利还是生活的安宁，以及在不同的立场上对于一些基本问题所作的解释。从整体上观察中国刑法学关于这一问题的基本立场和价值取向，在比较中找寻现代刑法学发展的出路。
【关键词】旧住宅权说、住宅平安权说、住宅平稳说、新住宅权说

次目录
一、 导言
二、 日本刑法的学说发展
1、 旧住宅权说
2、 住宅平安说
3、 住宅平稳说
4、 新住宅权说
5、 综合说
6、 相对化说与多元法益保护说
三、 我国刑法学说的基本立场
四、 笔者的立场

一、导言

侵害居住的犯罪，是按照宪法第35条所规定的“住宅不受侵犯”的原则，为保护个人住宅的安宁而规定的，包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述两罪的未遂罪。 侵入住宅罪一般是指无故（或非法）侵入他人住宅、建筑物等场所的行为。 就立法论的角度而言，有的国家将非法侵入住宅的犯罪归入对于公共法益的犯罪。例如德国刑法在“违反公共秩序之犯罪”一章中规定侵入住宅罪；日本刑法也将此种犯罪认定为对于社会法益侵害的犯罪。这种认识的主要理由在于：非法侵入他人住宅不仅仅是对于住宅所有人和管理人权利以及生活安宁的侵犯，而且这样的行为使得其邻居和周围的人产生某种不安全的感觉。这种立场属于刑法学中传统的立场，是早期刑法发展过程中人们对于这一问题的基本认识。
目前，在大多数国家非法侵入他人住宅的犯罪已经被刑法评价为对于个人法益的犯罪。刑法学理论也在这种变化中起到了推波助澜的作用。尽管先前有少许国家的刑法将本罪认定为对于社会法益的侵害，但是其国内的学说理论却几乎一致的转向了对于个人法益侵害的立场。然而就对于个人法益侵害而言，其间亦存在诸多问题。有人认为侵入住宅是为了取得财产，应当属于财产犯罪；有的人认为侵入住宅的行为是对住户自由的侵犯，理由在于侵入他人住宅的目的虽然大多数是为了实施财产型犯罪，然而在某些情形下这种行为也会导致对于住户身体、生命和自由的侵犯，因此单单界定为财产型犯罪未免保护法益的范围过于狭小，因此，这类犯罪应当属于对于住户自由的侵犯。
非法侵入住宅罪所保护的法益一般说来应当包括以下三个方面：
第一种观点认为，侵入住宅罪保护的法益是住宅权，住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权。 这一观点被称为旧住宅权说，在二战前，是多数国家的通说。后来这种理论遭到了猛烈的批判，批判的理由在于这样的规定体现了封建家长制度的陈腐思想，与现代国家宪政理念格格不入；其宣称犯罪是对于权利的侵害是19世纪古典刑法学思想的残余，应当予以摒弃。
第二种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是事实上住宅的安宁。所谓住宅的安宁，是指住宅内成员的生命、身体、财产等没有受侵害的危险性。 这种观点的基本立场是，非法侵入住宅罪所侵犯的不仅仅是住宅中家长的利益，其侵犯的对象是整个家庭住户安宁的生活状态，而刑法所要保护的正是这样一种整体家庭生活安宁的法益，因此刑法保护法益的范围在这一学说的推动下得以扩张。
第三种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是住宅权，但住宅权不是家长的许诺权，而是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权。 这一观点被称为新住宅权说。其中瑞士、意大利等国的刑法学采取了这种观点。这种观点认为侵入他人住宅必须满足“违反权利人意思”的要件，只要违反了权利人意思而侵入住宅，就构成非法侵入罪。其理由在于，非法侵入住宅的行为是侵犯了个人生活自由的法益，而非法侵入罪侵害的是个人在住宅中所享有的自由，而并非生活的安宁，因此侵入住宅的刑法违反了权利人的意思，妨碍了权利人在住宅中享有的自由，因此构成对法益的侵犯。
以上三种学说在日本刑法学发展过程中都有所表现，在下面的章节中，笔者将一一就这些学说和理论加以介绍，并分析他们之间在遇到具体疑难问题时的适用标准和认识基础，并试图用此种方法来分析中国刑法学的相关理论。

二、日本刑法的学说发展

受德国旧刑法的影响，日本刑法将非法侵入住宅罪规定在对社会法益的犯罪中， 其第130条规定：“无正当理由侵入他人的住宅或者他人看管的宅邸、建筑物或者船舰，或者经要求退出但仍不从上述场所退出的，处3年以下罚役或者10万元以下罚金”。第131条原本规定了侵入皇宫罪，但战后被废除。第132条规定：“第130条犯罪未遂的，应当处罚”。日本刑法就侵入住宅罪所侵犯的法益发展出了几种有代表性的学说，下面将一一介绍。

1、旧住宅权说

旧住宅权说认为，非法侵入住宅罪的法益是家长的住宅权，即家长决定允许、禁止谁进入或者留置于住宅的自由。 旧住宅权说的代表人物之一是泉二新熊。他在论述非法侵入住宅罪的保护法益时指出，旧刑法以及多数立法例都将本罪规定为对公共安宁的犯罪，即公共危险犯，但本罪属于对个人权利的犯罪。旧《日本宪法》第25条规定，除法律另有规定以外，未经本人许诺不得侵入他人住宅。在此种意义上，每个人的住宅是每个人行使自由权利的城堡，因此对于这种自由权利的侵犯就构成对于刑法所保护的法益的侵犯。住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利，未经住宅支配者许诺而进入住宅者视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。因此，住宅和平权是住宅权者的支配权及命令权，而具有这种支配权及命令权的是特定的住宅支配者即户主或家长。因此，认定是否“无故侵入”取决于是否违背支配权者的意思。即使得到了支配权者的同意，但是如果实质上违背了支配权者的意思，也必须认定为“无故侵入”。例如，以与他人之妻通奸的目的得到该妻子的承诺而进入住宅的，也成立非法侵入住宅罪。
佐濑昌三的观点事实上也属于旧住宅权说。他指出，虽然有人批评住宅权概念的内容不明确，并认为这是权利侵害说的残渣，但是联系到被害人承诺的问题，承诺的主体与处分权的主体必须是一致的。佐濑认为，住宅权是在住宅的占有这一事实的观念之下成立的，故不要求是合法的住宅，也不应当与作为法律上的无形观念的户主权作同一理解，更不要求与住宅的所有权相一致。虽然作为非住户的家属与出租人等也可能享有住宅权，但是通常情况下，通过对户主或其亲权者、雇主的住宅权的保护，就可以保护其家属、雇员在各自的住宅内的安全，所以对家属与雇员没有必要赋予独立的住宅权。据此，违反户主或者家长的意思而进入住户的，就属于“无故侵入”。
日本战前的判例大多采取旧住宅权说。早期的日本刑法仅仅对于住宅权人的同意才承认其阻却违法的效力，而且这种同意必须是真是的同意，收到欺骗的同意不属于同意的范畴，对于这样的同意不能阻却行为人违法的认定。这些判例从日本《大审院刑事判决录》和《大审院刑事判例集》中均可看到。
然而，随着时代的发展，旧住宅权说的观点遭受到越来越多的置疑和批判。首先，随着现代宪政国家的建立，宪法赋予一切公民自由、平等的权利，因此旧住宅权说认中那种家长制度的思想自然而然的被现代社会平等、自由的观念所摒弃；其次，“犯罪侵害的是刑法所保护的权利”的观念在日本刑法学理论的发展过程中被逐渐的放弃，法益侵害的理论代替了权利侵害的理论，将刑法保护的范围在适度的范围内予以扩充，这从日本不法行为法中不法行为的实质由权利侵害到违法性的转变就可以清楚地看到这种变化的轨迹；其三，住宅权的概念是一个尚没有确定的概念，其涵盖的范围和所保护的对象处于模糊的状态，因此旧住宅权说中住宅权人的触角到底可以伸到什么地方并不明确，在实务中可能造成判决的“模糊地带”，有损罪行法定原则；其四，在现实生活中由于社会关心的复杂和经济交往的频繁，使得一些房屋和住宅的住宅权人究竟是谁并不明确，对于住宅外部的他人来说，要辨识住宅中具体哪个人是拥有许诺权的住宅权人实属不易，这种不明确容易导致侵入住宅罪的滥用，使得社会中的人们动辄触及刑法；最后，旧住宅权说要求住宅权人的同意为真实意思表示，仅仅具有外部同意的行为还不构成阻却这一违法的事由，这样将扩大刑法处罚和适用的范围，给社会尤其是商业社会带来损害。

2、住宅平安权说

这种学说认为，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰权，法律要保护的是住宅的平安不受妨害的权利，即住宅平安权。这一权利属于宪法第25条所保护的日本公民的自由权。倡导这一学说的学者是植松正。他认为，住宅不受侵害的权利被平等的授予给全体日本国民，那么，刑法的保护就不能仅限于主宰权者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害权利的日本国民，不管是丈夫还是妻子、不管是家长还是家庭成员、进而也不管是雇主还是其仆人，均应当平等地享有刑法上的住宅权。换言之，“现实在将该房屋作为住宅使用的一切人”都是住宅权者和本罪的被害人。
按照这种理论，侵入住宅罪的“侵入”应当是指违反住宅平安权享有者的意思，并明知违法其意思而进入住宅的行为。换言之，侵入住宅的行为是对所有住宅平安权享有人权利的侵害。因此，在这种情形下仅仅经由少数或部分住宅平安权享有人的同意，而进入住宅侵害其他住宅平安权享有人权利的行为，不能因为少数或部分人的承诺而阻却违法。这正如小偷盗窃几个共有人共同共有的不可分的财产，并不能因为得到部分共同共有人的同意而阻却盗窃罪的成立。但是，这种学说已经提出马上遭到理论界的反驳，其困难在于：部分住宅平安权享有人不在住宅，而进入者又经过了所有在住宅的权利人的同意，这样的情形是否可以阻却违法？对此植松正认为：“既是居住者不在住宅内时，也不丧失其住宅权，故应尊重其意思；留守者违反不在者的意思表示承诺时，不能产生与不在者的承诺相同的效果，但是对于不思归期远在外面的人而言，则毋需其承诺。而军人除外”。
按照这种学说，当丈夫不在家，妻子与他人在家中通奸的情形，由于没有经得丈夫的同意，也不能推知丈夫对于此种情形有承诺的可能，因此这种行为侵害了丈夫的住宅平安权，构成侵入住宅罪。这种学说最大的好处在于其扩张了旧住宅权说中权利人的范围，体现了宪法所保障的自由、平等的基本原则，这对于原先的理论来说是一种促进和发展。同时这种学说也成为了由旧住宅权说发展到新住宅权说的桥梁，成为过渡时期的理论产物。但是这种学说依然没有摆脱“刑法是保护法律所规定的权利”的基本框架，而且在其阻却犯罪的事由构成过于严格，致使此学说支持者鲜矣。无论从经济学的角度还是从现实的角度，一个人要进入他人的住宅要经所有住宅权人的一致同意的这种方式，将浪费大量的社会资源，提高社会交往和交易生成的成本，因此对于商业社会的发展有所阻碍。因此这种学说的生命力在司法实务界没有得到充分的认可，仅仅成为刑法发展过渡期的一个并不全面的产物。

3、住宅平稳说

住宅平稳说是战后日本刑法理论的通说。由于前述两种学说在其理念上和现实中都无法适应战后日本社会的发展，加之刑法所保护的价值由受侵害的权利到被侵害的法益，因此导致了住宅平稳说的诞生。此种学说已经问世，迅速地得到了司法实务界的认可，大量的司法判例也遵从了这种理论中所表达的精神。此种理论又可以分为家庭住宅平稳说与事实住宅平稳说。
小野清一郎是家庭住宅平稳说的倡导者。他人为，住宅平稳权的法益是一种私法益，相对于国家法益和社会法益而言属于个人法益，但又不是纯粹的个人法益，而是家庭法益。 日本长期以来都是一个重视家庭氛围和长幼关系的国家，“上下一体的家庭生活”是日本人基本的生活方式，对于这种法益应当从一个整体上来把握，而不能分别为各个家庭成员的个人利益，这样的分野将有悖于日本传统的家庭观念和社会道德。但是亦不能将本罪理解为对于公共秩序的犯罪，因为非法侵入住宅的行为并不危害到社会治安的公共秩序。